Capítulo 25. Corrupción en proyectos de infraestructura: análisis socio-institucional de los mecanismos penales y contractuales internacionales

En los proyectos de construcción transfronterizos contemporáneos, los problemas de corrupción adquieren una relevancia singular. La participación conjunta de órganos estatales, contratistas privados y organizaciones internacionales en programas de infraestructura de gran escala incrementa, a la vez, la magnitud de las inversiones y los riesgos de conductas delictivas. Los contratos internacionales de construcción suelen ir acompañados de intentos de cohecho o de influencias indebidas sobre los procedimientos de licitación. Tales manifestaciones ponen en peligro la validez misma de los contratos: el arbitraje internacional comienza a considerar la corrupción probada como una violación del orden público internacional y, por ende, como causa de nulidad o ineficacia de los negocios jurídicos. En el asunto World Duty Free v. Kenya, el tribunal del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones) señaló por primera vez de manera expresa que un contrato obtenido mediante soborno «no puede ser protegido», conforme al principio latino ex turpi causa non oritur actio. Ello subraya la necesidad de un estudio integral no solo de los instrumentos jurídicos nacionales, sino también de los internacionales, para combatir la corrupción durante la ejecución de contratos de construcción.

El avance de la globalización y la expansión de la integración transfronteriza en el sector de la construcción incrementan la vulnerabilidad de la industria frente a riesgos de corrupción. La doctrina nacional destaca que la aplicación del derecho público internacional en materia anticorrupción continúa siendo fragmentaria. Como observa Inogamova-Khegai (2019), en el derecho penal internacional persiste un déficit de codificación respecto de los delitos de corrupción, lo cual conduce a su persecución inconsistente y a una práctica jurisdiccional heterogénea. Este problema deviene crítico en los contratos de construcción, donde los puntos controvertidos atraviesan múltiples jurisdicciones. Considerando tales complejidades, el objetivo de nuestra investigación es identificar mecanismos jurídico-internacionales capaces de reducir de forma efectiva los riesgos de corrupción en los proyectos de infraestructura.

En perspectiva histórica, el desarrollo del derecho penal internacional refleja la creciente atención a conductas que afectan la seguridad mundial. Ya Shargorodsky (1947) subrayaba que la función propia de la disciplina consiste en coordinar la cooperación internacional frente a múltiples formas de criminalidad. A fines del siglo XX, autores como Dinstein (1985) y Bassiouni (1997) señalaron la necesidad de unificar las normas de lucha contra los crímenes más graves, incluyendo supuestos de responsabilidad de los Estados. Paralelamente, la corrupción fue desplazándose al centro del debate: según Habrieva (2017), los instrumentos «blandos» de la ONU en materia anticorrupción sirvieron más tarde de base para la formación de acuerdos internacionales jurídicamente vinculantes. La investigación contemporánea confirma que los enfoques concertados y el intercambio de prácticas resultan indispensables para combatir la corrupción transnacional.

Junto con la evolución teórica, crece la jurisprudencia que proyecta el derecho penal internacional sobre la construcción internacional. Destaquemos los precedentes clave:

• World Duty Free Co. Ltd. v. Republic of Kenya (CIADI, 2006). En este asunto, una empresa británica celebró con el Gobierno de Kenia un contrato para construir y explotar tiendas libres de impuestos. Solo en el arbitraje salió a la luz que el contrato se obtuvo mediante el pago de un soborno de 2 millones de dólares al presidente de Kenia. El tribunal del CIADI constató que el acuerdo fue concluido «mediante cohecho» y declaró que la demandante «no tenía derecho a protección», por derivar su pretensión de un contrato contrario al orden público internacional. El precedente demostró con claridad que la corrupción acreditada priva automáticamente al inversor de protección en el arbitraje internacional.

• Siemens A.G. v. Argentina (CIADI, 2007). A inicios de los años 1990, Siemens obtuvo de Argentina un contrato para crear el sistema nacional de documentos de identidad. Posteriormente, el contrato fue resuelto y Siemens ganó el arbitraje (aprox. 217 millones de dólares). No obstante, investigaciones en EE. UU. y Alemania acreditaron que Siemens había pagado sobornos a funcionarios argentinos para obtener el contrato. Tras reconocer el cohecho, Siemens consintió en renunciar al cobro de laudos. Este caso demuestra que, aun cuando el tribunal no haya tratado la corrupción durante el procedimiento, la responsabilidad penal o administrativa del inversor puede conducir a neutralizar los efectos del laudo. A partir de Siemens, los Estados emplearon con mayor frecuencia la defensa por corrupción, y los tribunales arbitrales adoptaron una postura más estricta frente a indicios de soborno; el escándalo corporativo y las sanciones multimillonarias asociadas (p. ej., bajo el FCPA) se consolidaron como ejemplo de los altísimos costos de la corrupción.

• Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan (CIADI, 2013). Una empresa israelí constituyó con Uzbekistán una empresa mixta para construir y explotar una planta de procesamiento de mineral. El tribunal determinó que Metal-Tech había pagado 4 millones de dólares a «consultores» vinculados con altos cargos públicos, en concepto de «servicios» que, en realidad, encubrían pagos corruptos. El CIADI concluyó que la inversión se realizó infringiendo la legislación anticorrupción local y se negó a proteger una inversión «contaminada». El fallo enfatiza que la puerta de entrada del régimen de inversiones exige legalidad: la corrupción probada saca el litigio del ámbito protegido. Es particularmente relevante el enfoque probatorio flexible adoptado (análisis de red flags e indicios indirectos), que muestra que el estándar de prueba puede modularse ante la opacidad inherente de estos delitos.

• Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador (CIADI, 2006). La empresa española ganó una licitación para un proyecto de inspección vehicular; el contrato fue posteriormente anulado por fraude en el procedimiento licitatorio. El tribunal entendió que el engaño del inversor constituye una forma de corrupción en sentido amplio y aplicó la doctrina de las “manos limpias”, denegando la protección: una inversión obtenida ilícitamente no merece amparo. El caso consolidó la regla de que el requisito de legalidad (compliance) puede operar incluso vía principios generales del acuerdo, sin necesidad de estar formulado de manera expresa. En el ámbito de la construcción, Inceysa enseña que quien obtiene un contrato de manera deshonesta no recibirá tutela del derecho internacional.

• EDF (Services) Ltd. v. Romania (CIADI, 2009). En este asunto «espejo», el inversor acusó al Estado de exigir un soborno para la prórroga de contratos. El tribunal sostuvo que las acusaciones de corrupción son extremadamente graves y exigen “prueba clara y convincente”. Ante la insuficiencia probatoria (una grabación y testimonios no concluyentes), las pretensiones de EDF fueron rechazadas. El precedente reafirma que el estándar probatorio en materia de corrupción es elevado: no basta con alegar el cohecho; debe acreditarse con solidez. Además, mostró que las acusaciones también pueden dirigirse contra el Estado, pero el tribunal exigirá el mismo rigor.

• Spentex Netherlands B.V. v. Republic of Uzbekistan (CIADI, 2016). La empresa neerlandesa privatizó activos textiles; Uzbekistán alegó que la privatización se obtuvo mediante sobornos (6 millones de dólares a «consultores»). Aunque no se identificaron los funcionarios concretos, el tribunal conectó los hechos: giro extraordinario poco antes de la adjudicación, falta de lógica económica y cese de pagos tras recibir los activos, confirmando así la trama corrupta. Se denegó la protección, reforzándose la línea de legalidad absoluta de la inversión. Como rasgo singular, el tribunal recomendó a Uzbekistán donar 8 millones de dólares a un fondo de la ONU contra la corrupción, reconociendo la implicación de ambas partes: un temprano ejemplo de justicia restaurativa en el arbitraje de inversiones.

• MOL Hungarian Oil & Gas Co. v. Croatia (CIADI, 2016). Croacia acusó a MOL de obtener control sobre la petrolera INA mediante soborno al primer ministro. Pese a la condena penal de dicho funcionario en la jurisdicción nacional, el tribunal (CNUDMI/CPA) rechazó las pretensiones estatales por falta de prueba suficiente de la participación de MOL. El tribunal no se consideró vinculado por la sentencia penal interna y exigió evidencia propia y concluyente (identidades, montos, trazabilidad bancaria, comunicaciones). El precedente ilustra la tensión entre procesos penales nacionales y arbitraje internacional: la responsabilidad penal del funcionario no garantiza el éxito del Estado en arbitraje si la conexión del inversor con el soborno no queda establecida de forma inequívoca.

• Process & Industrial Developments (P&ID) Ltd. v. Nigeria (arbitraje comercial en Londres, 2017–2023). Aun fuera del CIADI, el caso es ilustrativo. P&ID ganó un laudo superior a 6 mil millones de dólares por la resolución de un contrato para una planta de gas. Investigaciones posteriores demostraron que el contrato era una trama corrupta: sobornos a funcionarios y pruebas falsas en el arbitraje. En 2023, el High Court de Londres anuló la ejecución del laudo por fraude, calificándolo de «caso excepcional» en el que el orden público internacional prevalece sobre la cosa juzgada arbitral. El precedente muestra que la corrupción puede descubrirse post factum y que los tribunales nacionales pueden restablecer la justicia; a la vez, impulsa reformas en materia de prueba (verificación de affidavits, solicitudes de información).

• Proyecto Lesotho Highlands Water (Lesoto, 2002–2004). Ejemplo de persecución penal nacional efectiva en un megaproyecto de construcción. Se constató que contratistas extranjeros (Acres, Lahmeyer, entre otros) pagaron sobornos al administrador del proyecto para obtener contratos. Los tribunales de Lesoto impusieron penas de prisión al funcionario (15 años) y multas significativas a las compañías. El Banco Mundial procedió a su inhabilitación (debarment). El caso reivindica que instituciones penales nacionales eficaces pueden restaurar la legalidad incluso en grandes proyectos internacionales, aunque a posteriori; también confirma el principio de que ambas partes del soborno son sancionables.

El análisis de estos casos y de la experiencia del derecho internacional evidencia que la lucha eficaz contra la corrupción en el derecho contractual internacional de la construcción exige combinar medidas preventivas con sanciones rigurosas. En los contratos modelo vigentes —por ejemplo, las condiciones FIDIC— el bloque de obligaciones anticorrupción permanece poco detallado y escasamente adaptado a formatos multilaterales de inversión. Al mismo tiempo, un enfoque internacional consolidado es determinante: las convenciones y recomendaciones de la ONU, la OCDE y el Consejo de Europa establecen estándares anticorrupción, pero su implementación nacional varía. Como advierten Holikov y Aprosímov (2023), las tipificaciones estrechas de la corrupción dejan zonas grises para su elusión. La experiencia de Alemania, según Serebrennikova (2022), muestra la eficacia de un enfoque integral: sanciones penales severas, códigos de conducta y transparencia en la contratación pública. Factores económicos también empujan el cambio: los inversores evitan jurisdicciones con alto riesgo de corrupción, y la OCDE subraya la utilidad del coaseguro de riesgos y de acuerdos multilaterales para sostener la actividad inversora.

El análisis sistemático demuestra que la corrupción en contratos internacionales de construcción constituye un fundamento autónomo para denegar la protección jurídica. Si el tribunal arbitral o judicial acredita la vinculación del inversor con el soborno, el contrato se declara nulo o inoponible, y la cobertura jurídica se disipa (como en World Duty Free, Metal-Tech, Inceysa, Spentex, entre otros). Al mismo tiempo, las acusaciones se emplean con equilibrio: los tribunales exigen una base probatoria estricta también al Estado (v. gr., EDF v. Romania), por lo que no basta acusar; se requiere prueba clara y convincente. Los estándares se adecuan a la realidad: cuando los indicios y red flags generan sospecha sólida (p. ej., Metal-Tech, Spentex), el tribunal puede negar protección al contrato. Como muestra P&ID v. Nigeria, la jurisdicción penal nacional puede funcionar como última ratio: si un laudo se obtuvo de forma corrupta, los tribunales pueden dejarlo sin efecto en aras del orden público. En conjunto, la práctica consolida la dogmática de la legalidad: tanto el inversor como el Estado deben tener “manos limpias”; de lo contrario, la protección de la inversión es inviable.

De este examen se deduce que la justicia penal internacional se integra de manera estrecha en el régimen jurídico de la construcción internacional. Los precedentes impulsan a las empresas a implantar programas de compliance, y a las autoridades nacionales a cooperar activamente contra la corrupción transfronteriza. Conclusión general: la corrupción es difícilmente compatible con el régimen de inversiones; cuando se desenmascara, el arbitraje y los órganos penales despojan al infractor de sus beneficios. Ello permite un optimismo prudente: si bien la lucha es de largo aliento, se observa un fortalecimiento de los principios del Estado de Derecho en el mercado global de infraestructura.

Para aumentar la eficacia del combate a la corrupción en el derecho contractual internacional de la construcción, cabe:

— Desarrollar e implantar estándares globales universales de transparencia y rendición de cuentas contractuales, obligatorios para todos los participantes.

— Reforzar la cooperación entre organizaciones internacionales (ONU, OCDE, UNESCO, entre otras) y autoridades nacionales de persecución penal para la investigación conjunta de delitos transfronterizos.

— Crear mecanismos judiciales y arbitrales especializados para asuntos de corrupción internacional en contratos de construcción, a fin de resolverlos con celeridad y dotarlos de experticia técnica.

— Introducir medidas estrictas de decomiso de activos de origen corrupto, con amplia cooperación internacional para su ejecución (en línea con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción).

La implementación de estas medidas generará un entorno más seguro para los grandes proyectos de construcción y fortalecerá la legalidad en el sector.