פרק 26. ‏הפעלה אפקטיבית של מנגנונים משפטיים בחוזי בנייה חוצי-גבולות: השלכות מדיניות במסגרת בריתות כלכליות אזוריות‏

הבנייה הבין־לאומית התגבשה בצומת שבין פררוגטיבות ריבוניות לבין אוטונומיה פרטית; משום כך נגלים דווקא בתחום זה ביתר חדות יתרונותיהן וחולשותיהן של צורות האינטגרציה המשפטית. בסביבה רב־קוטבית, הרגיונליזציה הופכת לכלי עבודה סדור להסדרת הפרקטיקה החוזית כאשר המנגנונים האוניברסליים עמוסים יתר על המידה או רגישים פוליטית (פריחודקו, 2023). שמירת הריבונות והגנת הזהות החוקתית של המדינות־המשתתפות אינן תוספת רשות אלא קריטריונים מבניים בעיצוב המוסדי של האינטגרציה (ניקז ואח', 2023).

ניסיון המרחב הפוסט־סובייטי מראה כי גם כאשר קיים יעד כלכלי משותף מוצהר, מימושו של “מרחב אחד” נתקל בשונות של סדרי הדין, רמות הפיתוח והיכולות המנהליות; כתוצאה מכך נורמות האינטגרציה פועלות לעיתים תכופות באופן מקוטע (יארישב, 2021). בנסיבות אלה גוברת חשיבותם של מגבילי־על חוקתיים ומסנני יישום של התחייבויות בין־לאומיות: ברוסיה, סעיף 15(4) לחוקה מתווה את מסגרת הקליטה של נורמות בין־לאומיות ובו־בזמן מעורר שאלות של ריבונות וזהות משפטית (קונדרשצ'נקו וקוצ'סוקובה, 2023).

במודל האירואסייתי, אמנת האיחוד הכלכלי האירואסייתי הקימה ארכיטקטורה מוסדית ייחודית — לרבות דרג שיפוטי, אישיות משפטית בין־לאומית וחלוקת סמכויות — המעידה על חיפוש אחר איזון בין קואורדינציה לבין על־לאומיות (אמנת האיחוד הכלכלי האירואסייתי, 2014; סוקולובה, 2017). עם זאת, פעילותם המקבילה של פורמטים דו־צדדיים (כגון מדינת האיחוד של רוסיה ובלארוס) מסיטה תכופות את אנרגיית היצירה הנורמטיבית מן הרמה של האיחוד אל במות צרות יותר ומולידה אפקטים צנטריפוגליים במסגרת הכוללת (סוקולובה, 2010).

מנגד, האינטגרציה האירופית מדגימה כיצד יציבות חופש ההתאגדות/התבססות (freedom of establishment) הובטחה לא רק באמצעות טקסטים קונבנציונליים אלא גם באמצעות פסיקת בית הדין לצדק של האיחוד (CJEU). כישלונן של אמנות משנות ה־60' בעניין הכרה באישיות משפטית הוחלף בחלקו על ידי ההלכה: פסקי הדין בעניין Centros (1999) ו־Überseering (2002) דחקו את גישת “תיאוריית המושב” הנוקשה, ביססו ניידות תאגידית ממשית והסירו חסמים רגולטוריים לפעילות חוצה גבולות (לבדב וקבטובה, 2015; Centros, 1999; Überseering, 2002). בהקשר של חוזי בנייה משמעות הדבר היא צפיות במעמד הצדדים, אפשרות לניהול מרוכז ואחידות רבה יותר בדרישות צורניות וראייתיות.

הפרקטיקה של ארגון שיתוף הפעולה של שנחאי (SCO) חושפת, לעומת זאת, את סיכוני האינרציה של מנגנונים קולקטיביים ואת הנטייה להתפרקות לרשת של הסכמות דו־צדדיות: שיתוף פעולה “איטי” מפחית את ההסתברות לסטנדרטים משותפים בחוזים סקטוריאליים מורכבים (אלייב, 2014). תסמינים דומים ניכרים באיחוד האירואסייתי: קואורדינציה דו־צדדית בפורמטים “צרים” מהירה פוליטית וטכנית מן האחדה רב־צדדית, ובכך מותירה למשתתפים עלויות עסקה גבוהות בפרויקטים של בנייה חוצת־גבולות (סוקולובה, 2017; סוקולובה, 2010).

על רקע זה, לאחדה פרטית־משפטית באמצעות תנאים סטנדרטיים תפקיד מפתח: ספרי FIDIC נעשו בפועל לשפת העבודה של דיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים בכל הנוגע להקצאת סיכונים, משטרי הודעה (Notice), ניהול שינויים ומדרוג יישוב סכסוכים (Dispute Boards/DAAB) (FIDIC, 2024). באיחוד האירופי, פעולתם נתמכת ב”אקוסיסטמה” של דיני המכרזים והחוזים; באיחוד האירואסייתי אותם תנאים עצמם מחייבים לעיתים קרובות יותר “תנאים מיוחדים” (Particular Conditions) מותאמים לדין הקוגנטי ולפרקטיקה הרגולטורית הלאומיים — דבר המגביר אי־ודאות לקבלנים ולמשקיעים. הבדל זה משקף גם “עומקים” שונים של אינטגרציה: במקום שבו מוסדות שיפוט ורגולציה של האיחוד האירופי מבטיחים אחידות פרשנית, באיחוד האירואסייתי נטל ההרמוניזציה נותר במידה רבה בשכבה החוזית ובתוך סעיפי בוררות (בזבורודוב וליחאצ'ב, 2023; אמנת האיחוד הכלכלי האירואסייתי, 2014).

חשוב לא פחות הוא קווי המתאר של סדר הציבור הכלכלי. התגברות האוטונומיזציה של כלי מדיניות החוץ של האיחוד — לרבות “אמצעים מגבילים” (restrictive measures) ו”אמצעי נגד שיפוטיים” — מקימה חומות הגנה לאיחוד אך גם יוצרת סיכונים נוספים למשתתפים ממדינות שלישיות (עבדולין וקשנר, 2021). בפרויקטי תשתית גדולים הדבר מתבטא בקלוזות סנקציות, בעיון מחדש בקובננטים בנקאיים וב”חיווט־מחדש” של שרשראות אספקה לציות למשטרי פיקוח יצוא — והכול צריך להיות מסונכרן עם הארכיטקטורה החוזית של FIDIC (משטרי Notice, Time-Bar, מסלולי DAAB ובוררות).

במקביל מתגבשת מסילה חלופית של אינטגרציה באמצעות תיאום של בלוקים נקודתיים של המשפט הפרטי. עוד קודם ל”האחדה קשה”, הווקטור הפיסקלי של מדינות BRICS מדגים כיצד קירוב נורמות ממוקדות — מוסד הקבע (Permanent Establishment), כללי מניעת ניצול לרעה ומנגנוני מניעת כפל מס — מסוגל להפחית חסמים לעסקים קטנים ובינוניים, שהם ספקים מרכזיים בשרשרות הערך של הבנייה (ויניצקי וקורוצ'קין, 2018). גישה מודולרית זו יוצרת “שדה” משפטי רך שעליו ניתן להלביש ביתר קלות סטנדרטים סקטוריאליים של FIDIC.

מן ההשוואה בין האיחוד האירופי, האיחוד האירואסייתי וה־SCO עולה דיכוטומיה יציבה: האינטגרציה החיובית האירופית מספקת אוניברסליות של סטנדרטים ואחידות פרשנית; הפורמטים האירואסייתיים נותנים עדיפות לקואורדינציה גמישה ולהסכמות דו־צדדיות — דבר המכביד על הצפיות. הסיכה הסקטוריאלית בדמות FIDIC מקטינה חלק מן העלויות, אך בהיעדר עוגן על־לאומי — או לכל הפחות קונברגנציה קוואזי־שיפוטית יציבה — אין ביכולתה להסיר את כלל ההתנגשויות (סוקולובה, 2017; יארישב, 2021; בזבורודוב וליחאצ'ב, 2023).

מכאן נגזרות הנחיות יישומיות לחוזי בנייה בין־לאומיים שבהם צדדים ממדינות האיחוד האירואסייתי: ראשית, יש לפתח “תנאים מיוחדים” אזוריים־מודל לספרי FIDIC המרכזיים, המשבצים מנגנוני יציבות וקלוזות סנקציות, חלונות הודעה מתואמים ומפות תהליך ל־DAAB ולבוררות — הכול בהתאמה לאילוצי המשפט הציבורי של המדינות המשתתפות (FIDIC, 2024; קונדרשצ'נקו וקוצ'סוקובה, 2023). שנית, יש לאחד מסגרות רכש ציבורי לרמת “מספיקות מינימלית” משותפת בהסדרה טכנית ובשקיפות, כדי לצמצם סטיות ולהבטיח השוואתיות בפרויקטים חוצי גבולות (אמנת האיחוד הכלכלי האירואסייתי, 2014). שלישית, יש לאמץ “על־לאומיות רכה” באמצעות הנחיות פרשנות מתואמות של בית הדין של האיחוד האירואסייתי בסוגיות ליבה של חוזי FIDIC, או באמצעות קווים מנחים משותפים של הרגולטורים — ובכך להפחית ארביטראז' רגולטורי. לבסוף, ראוי למקד את האינטגרציה בבלוקים מודולריים של המשפט הפרטי — מיסוי, ערבויות פיננסיות ואשראי יצוא — המזינים ישירות את שרשרות הערך בענף הבנייה (ויניצקי וקורוצ'קין, 2018; עבדולין וקשנר, 2021).

במצטבר, צעדים אלה מסוגלים לקרב את הפרקטיקה האירואסייתית לרמת הצפיות של המודל האירופי, מבלי לפגוע באיזון בין ריבונות לקואורדינציה. לחוזי בנייה חוצי גבולות התוצאה תהא הפחתת עלויות עסקה, האצת היתרים וצמצום מחלוקות — באמצעות השאלת סטנדרטים של FIDIC באופן שיטתי לצורות המשפטיות האזוריות של האינטגרציה (פריחודקו, 2023; יארישב, 2021; סוקולובה, 2017).