Capítulo 22. Sostenibilidad y gobernanza en la contratación internacional de obras: un enfoque socio-jurídico

El derecho internacional ambiental es una rama consolidada del derecho internacional público y desempeña un papel clave en el desarrollo de mecanismos jurídicos dirigidos a prevenir amenazas ambientales transfronterizas y garantizar el desarrollo sostenible. En cambio, el derecho internacional de la construcción se halla en una fase de formación activa como disciplina académica y práctica. Aunque muchos expertos extranjeros ya perciben este campo como consolidado —lo cual se refleja en obras fundamentales como International Construction Law: An Overview de W. Breyer (Breyer, 2024), International Construction Law de W.K. Venoit (Venoit, 2009), International Construction Law Review de D. Wightman y H. Lloyd (Wightman, Lloyd, 2002) y International Construction Law de C.B. Molineaux (Molineaux, 1998)— en países de tradición jurídica continental este ámbito comenzó a desarrollarse relativamente hace poco. Por ejemplo, en algunas universidades se han introducido cursos sobre derecho internacional de la construcción, reflejando la creciente importancia de los estándares FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) en la práctica. Cabe señalar que cuatro de los cinco países fundadores del bloque BRICS —Brasil, India, China y Sudáfrica— son miembros de FIDIC, lo que subraya la relevancia global de estos estándares (también para economías emergentes como Rusia).

A nivel internacional, a la par se conforma una subdisciplina más específica: el derecho internacional de los contratos de construcción. Esta área se enfoca en el estudio de las condiciones contractuales de las obras de construcción transfronterizas. En la doctrina jurídica de países de habla rusa sobresalen obras como la de Ya. A. Anósov sobre la regulación legal del contrato de construcción internacional en los países de la UEEA (Anósov, 2022) y la de I.A. Goddard sobre la regulación jurídico-internacional y nacional del contrato de construcción transfronterizo (Goddard, 2018). A nivel global, merecen mención estudios doctrinales como International Construction Contract Law de L. Klee (Klee, 2018) y The Concept of an International Construction Contract de D.I. Imamova (Imamova, 2023).

Los principios de la lex constructionis y los contratos estándar elaborados por FIDIC tienen una importancia especial en la conformación de este campo. Tales contratos brindan herramientas jurídicas universales para la gestión de riesgos, la minimización de disputas y la previsibilidad jurídica en proyectos de construcción transnacionales. Las fórmulas contractuales FIDIC incorporan cláusulas detalladas de asignación de riesgos y mecanismos escalonados de solución de controversias (incluidas Juntas de Resolución de Disputas, DAB) que reducen conflictos y garantizan la estabilidad del proyecto. También es fundamental el papel de instituciones financieras internacionales como el Nuevo Banco de Desarrollo de los países BRICS (NDB), que exigen evaluaciones de riesgo ambiental antes de otorgar créditos o garantías. Este requisito impulsa el desarrollo de mecanismos para integrar estándares ambientales en el marco jurídico de los contratos de construcción internacionales.

Según la Declaración de Río de 1992, el desarrollo sostenible exige equilibrar el crecimiento económico, la justicia social y la protección del medio ambiente. El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) coordina la implementación de acuerdos ambientales universales, elaborando metodologías y recomendaciones. En este contexto, O.N. Otrashevskaia y otros autores (2023) subrayan la trascendencia de los procedimientos cuasi judiciales de incumplimiento para controlar el cumplimiento de las obligaciones ambientales internacionales. Estos mecanismos desempeñan un papel clave en la resolución de problemas relacionados con la observancia de normas ambientales y en garantizar el cumplimiento de obligaciones contractuales ambientales mediante comités especiales de cumplimiento, como los previstos en el Convenio de Aarhus y otros acuerdos. Además, F.F. Nazírov y T.E. Sedankina (Nazírov, Sedankina, 2024) destacan el papel del derecho islámico en el apoyo al desarrollo sostenible. Sobre la base de los principios de “himma” (bien común) y “haram” (lo prohibido), los sistemas jurídicos islámicos fomentan la responsabilidad ambiental y el uso sostenible de los recursos naturales. Países islámicos como Marruecos y Arabia Saudita integran activamente estos principios en sus legislaciones nacionales y compromisos internacionales, ratificando acuerdos ambientales clave, incluido el Acuerdo de París. Se ha demostrado que la combinación de procedimientos de incumplimiento cuasi judiciales con principios jurídico-religiosos del derecho islámico refuerza las iniciativas globales orientadas al desarrollo sostenible y al cumplimiento de estándares ambientales.

Las tendencias contemporáneas del derecho internacional ambiental evidencian un desplazamiento del énfasis, pasando de reforzar la regulación normativa a aumentar la eficacia de la ejecución de los acuerdos existentes. En el marco de estos mecanismos se pueden aplicar medidas que van desde el apoyo financiero y técnico hasta sanciones restrictivas. Así, el comité CITES tiene la facultad de imponer prohibiciones comerciales sobre determinadas especies si un Estado incumple sus obligaciones de proteger recursos naturales, y el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus puede limitar los derechos procesales de las partes cuando no se cumplen obligaciones relativas al acceso a la información ambiental y a la justicia.

Los contratos internacionales de construcción deben tener en cuenta los estrictos requisitos de los estándares ambientales internacionales establecidos en acuerdos como el Acuerdo de París de 2015. Esto subraya la importancia de estudiar el derecho internacional ambiental en el contexto de los contratos de construcción, donde las exigencias ambientales pueden entrar en conflicto con los intereses comerciales de las partes. En su estudio, I.M. Lifshits, A.S. Smbatián y M.R. Saliia (Lifshits et al., 2024) se enfocan en los aspectos jurídicos de la implementación del Acuerdo de París en los países de la Unión Económica Euroasiática (UEE), encaminada a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y lograr la neutralidad de carbono. Los sistemas jurídicos nacionales son los principales encargados de regular estos compromisos: Rusia y Kazajistán aspiran a la neutralidad de carbono para 2060, mientras que Bielorrusia y Armenia la fijan para 2050, lo cual es importante para sincronizar las medidas ambientales y las de construcción. Los autores señalan que las contribuciones determinadas a nivel nacional sectoriales reflejan la intención de los países de considerar las condiciones locales sin dejar de apoyar las metas climáticas y de sostenibilidad globales. Asimismo, argumentan que el desarrollo de un sistema común de regulación del carbono en el ámbito de la UEE es necesario para aplicar efectivamente las medidas climáticas, especialmente en sectores de gran impacto ambiental como la construcción y la infraestructura.

Los principios del derecho internacional ambiental —incluidos el principio de precaución y el concepto de uso sostenible de los recursos naturales— constituyen la base del régimen jurídico global del desarrollo sostenible. El principio de “responsabilidades comunes pero diferenciadas” (CBDR, por sus siglas en inglés) distribuye las obligaciones de los Estados según su situación económica y nivel de desarrollo. En el derecho contractual internacional de la construcción, este principio implica que los países en desarrollo pueden tener deberes ambientales atenuados en comparación con los países desarrollados. Como observa L. Rajamani, ello refleja la necesidad de considerar las diferentes capacidades económicas y tecnológicas de los países al ejecutar grandes proyectos de infraestructura. En las últimas décadas, los mecanismos de control del cumplimiento de los estándares ambientales se han vuelto un elemento crucial de varios acuerdos internacionales, tales como el Protocolo de Kioto de 1997, el Protocolo de Montreal de 1987 y el Convenio de Aarhus de 1998. Estos procedimientos crean un marco jurídico internacional para la protección ambiental que los Estados incorporan a su derecho interno, asegurando que los participantes en proyectos de construcción respeten los estándares ambientales.

Otro aspecto clave es el uso de la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) como herramienta esencial para prevenir riesgos ambientales derivados de proyectos de construcción de gran escala. El proceso de la EIA exige una evaluación previa obligatoria de los impactos potenciales que un proyecto puede tener sobre el medio ambiente antes de su ejecución. Esto incluye analizar factores como los efectos sobre los ecosistemas, la calidad del aire y del agua, y la salud de la población. La EIA no solo promueve un enfoque más ponderado y responsable en la planificación del proyecto, sino que también asegura la alineación con los principios de desarrollo sostenible al integrar consideraciones ambientales en las etapas tempranas del diseño. El profesor Alan Gilpin señala que incorporar la EIA en los contratos internacionales de construcción se ha vuelto un elemento clave de la gestión eficaz de riesgos ambientales (Gilpin, 1995). Este proceso ayuda a minimizar los impactos ambientales negativos y crea condiciones equilibradas para conciliar los intereses comerciales con los requisitos de protección ambiental. Tal enfoque es especialmente pertinente dado que la escala de la actividad constructiva aumenta y las exigencias de cumplimiento ambiental se endurecen. El uso efectivo de la EIA puede ayudar a evitar conflictos entre proyectos comerciales e intereses ambientales, posibilitando un desarrollo más sostenible y seguro del sector de la construcción a nivel internacional. Es probable que en los próximos años aumente el uso de contratos “híbridos” que combinen normas jurídicas obligatorias con estándares ambientales voluntarios para reducir la huella de carbono de los proyectos de construcción.

Además, la integración del derecho ambiental internacional en los contratos de construcción se evidencia en los compromisos de las partes de acatar estándares ambientales internacionales. Esto incluye la aplicación de estándares de construcción “verdes” como BREEAM y LEED, que ayudan a minimizar el impacto ambiental de los proyectos (Kubba, 2012). En el estudio se constató que estándares ambientales internacionales como LEED, BREEAM, DGNB, Green Star y WELL desempeñan un papel importante en la evaluación de proyectos financiados por bancos internacionales, incluyendo el NDB de los BRICS y el Banco Asiático de Inversión en Infraestructura (AIIB). Las políticas de sostenibilidad consagradas en los documentos de estos bancos exigen prestar obligatoriamente atención a la responsabilidad ambiental y social de los proyectos, lo que coincide con los principios clave de dichos estándares. Asimismo, la certificación bajo sistemas como BREEAM y LEED contribuye a aumentar la eficiencia energética, reducir los costos operativos y minimizar los riesgos ambientales, haciendo los proyectos más atractivos para la financiación internacional. La certificación conforme a estándares internacionales también ayuda a los bancos a emitir “bonos verdes” para financiamiento sostenible y a generar confianza en los inversionistas. LEED y BREEAM, al ser los estándares más difundidos, se utilizan a menudo para evaluar proyectos de infraestructura a gran escala. El estándar alemán DGNB se destaca por el énfasis en el equilibrio de aspectos ambientales, económicos y sociales, mientras que WELL y Green Star se centran en la salud de los usuarios y la preservación de la biodiversidad. Estos estándares fomentan la transparencia de los proyectos, lo cual es importante para las inversiones internacionales a largo plazo. La incorporación de criterios ambientales en la evaluación asegura que los proyectos financiados sean no solo rentables, sino también sostenibles, cumpliendo con los desafíos contemporáneos del cambio climático. En consecuencia, los bancos que integran estos enfoques actúan como motores clave de la agenda ambiental global, estableciendo referentes para el desarrollo sostenible. Cabe esperar que los esquemas de certificación se amplíen para incluir nuevos indicadores de biodiversidad y adaptación al clima.

Uno de los principales desafíos que enfrentan las empresas constructoras internacionales es el cumplimiento de las normas ambientales nacionales e internacionales, que cada año se vuelven más estrictas. L. Zhang y col. (2023) enfatizan la importancia de implementar tecnologías más limpias y mejorar la eficiencia económica para alcanzar las metas de desarrollo sostenible. Un ejemplo ilustrativo de cómo equilibrar la responsabilidad ambiental con los derechos de los inversores es el arbitraje entre Costa Rica y la empresa Compañía del Desarrollo de Santa Elena S.A. (CDSE). El gobierno costarricense expropió un terreno propiedad de CDSE para crear un área natural protegida. Esto dio lugar a un arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en el cual CDSE alegó la violación de sus derechos de propiedad y una compensación inadecuada por la expropiación. El laudo a favor de la empresa destacó la importancia de mantener un equilibrio entre los intereses ambientales estatales y los derechos de los inversores. (Cabe señalar que, en el arbitraje internacional de inversiones, los Estados latinoamericanos suelen invocar el orden público económico para justificar medidas ambientales de interés público, lo que también debe conciliarse con las cláusulas contractuales pertinentes).

La realización de la EIA en las etapas tempranas de la planificación y ejecución de los proyectos de construcción permite en muchos casos reducir las posibles consecuencias negativas, fortalecer infraestructuras resilientes y asegurar el cumplimiento de las obligaciones ambientales internacionales.

En esta investigación se desarrollaron enfoques universales para integrar los principios del derecho ambiental internacional en el ICCL. Se prestó especial atención a aspectos teóricos como la necesidad de incorporar los principios de desarrollo sostenible en las construcciones jurídicas, la inclusión de riesgos ambientales en las categorías generales de fuerza mayor, así como la adaptación de los contratos modelo internacionales a las condiciones nacionales. Estas medidas aseguran la armonización de los sistemas jurídicos y contribuyen a crear una base internacional unificada para regular los proyectos de construcción transfronterizos.

El análisis práctico demostró que todos los proyectos de construcción a gran escala analizados enfrentaron inevitablemente tipos de amenazas ambientales externas, internas y mixtas. La inclusión en el contrato de mecanismos especiales de identificación, análisis y mitigación de dichos riesgos contribuirá a lograr un equilibrio entre los intereses económicos y la seguridad ambiental. Este enfoque se alinea con los principios de desarrollo sostenible consagrados en los acuerdos internacionales y tiene en cuenta los requisitos de instituciones financieras y aseguradoras internacionales (como el NDB) de realizar evaluaciones de riesgo ambiental antes de otorgar préstamos o pólizas.

La distribución de riesgos imprevistos y fuera de control entre los participantes de la construcción debe basarse en los principios de la lex constructionis identificados en esta investigación, incluyendo los deberes de diligencia debida y buena fe de las partes. Estos principios sientan las bases para desarrollar mecanismos flexibles que respondan a circunstancias cambiantes (como desastres naturales o accidentes industriales), permitiendo ajustar las obligaciones contractuales y garantizando una repartición equitativa de los riesgos. Al preparar contratos internacionales de construcción se debe prestar atención especial a la formulación de las siguientes cláusulas: circunstancias imprevistas, fuerza mayor, imposibilidad de cumplimiento y excesiva onerosidad de las prestaciones. Tales disposiciones definen mecanismos para responder a cambios en las condiciones durante la ejecución del proyecto, incluyendo factores externos extraordinarios como desastres naturales o catástrofes tecnológicas, y permiten revisar las obligaciones de las partes a fin de proteger sus intereses y minimizar pérdidas. Se aconseja que los contratos incluyan cláusulas específicas que obliguen a la notificación oportuna de eventos imprevistos, al cumplimiento obligatorio de estándares ambientales y a la integración de procedimientos de EIA en la fase de concertación de las obligaciones contractuales.

Se requiere un enfoque integral de asignación de riesgos —incluyendo las obligaciones ambientales (por ejemplo, exigencias de certificaciones LEED, BREEAM, DGNB, WELL y Green Star) en la etapa de negociación contractual— como algo esencial. Es conveniente adaptar los mecanismos internacionales (por ejemplo, los modelos de contrato FIDIC) de modo que consideren las prioridades del desarrollo sostenible. Una medida concreta puede ser exigir en los contratos el uso de estándares ambientales internacionales y la realización de evaluaciones de impacto ambiental. Los hallazgos confirman que la integración de estándares ambientales y mecanismos regulatorios internacionales (como los contratos tipo FIDIC), tomando en cuenta las condiciones locales, no solo mejora la resiliencia de los proyectos de infraestructura sino que también refuerza la posición competitiva de los participantes en los mercados globales de la construcción. La implementación de los mecanismos propuestos contribuye al cumplimiento de los objetivos de desarrollo sostenible y aumenta la certeza jurídica en los proyectos de construcción transfronterizos. Los enfoques desarrollados pueden utilizarse para adaptar los estándares FIDIC e incorporar estándares ambientales en la ejecución de proyectos transfronterizos. La adopción de estos enfoques aumentará la sostenibilidad de los proyectos de infraestructura, reforzará las posiciones competitivas de los participantes en la esfera internacional y ayudará a alcanzar los objetivos del desarrollo sostenible.