ГЛАВА 2. Нормативное сопряжение коллизионных и процессуальных критериев в EPC-контрактах: доктрина, институциональная практика и векторы развития

Выбор применимого права и юрисдикции в современных условиях выступает одним из ключевых факторов устойчивости и предсказуемости крупных инфраструктурных проектов Российской Федерации: при отсутствии чёткого согласования этих параметров реализация стройки затягивается, удорожается и сопровождается состоянием правовой неопределённости. По мере того как мировая строительная индустрия всё в большей степени опирается на распределённые цепочки поставок, а инвесторы активнее используют многосторонние и двусторонние механизмы защиты капиталовложений, возрастает риск процессуальных коллизий и дублирования разбирательств (Алферова, 2016). Современная доктрина международного частного права подчёркивает, что именно корректно выстроенный выбор применимого права и форума позволяет минимизировать транзакционные издержки. В рамках настоящей главы выдвигается и проверяется гипотеза о том, что совпадение ключевых коллизионных привязок с критериями допустимости юрисдикции обеспечивает максимальную процессуальную экономию вне зависимости от того, рассматривается ли спор в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), арбитражем ad hoc по правилам ЮНСИТРАЛ либо национальным судом.

Цель настоящей главы состоит в выработке научно обоснованных рекомендаций по координации коллизионных и процессуальных норм в российской практике заключения и исполнения договоров «инжиниринг, снабжение и строительство» (Engineering, Procurement and Construction, EPC), в том числе при использовании типовых форм контрактов, разработанных Международной федерацией инженеров-консультантов (МФИК, в англо-американской практике – FIDIC). Для достижения указанной цели проанализированы доктринальные исследования, арбитражные прецеденты и типовые условия МФИК, что позволило выявить проблемные моменты на стадиях заключения, исполнения контрактов и разрешения споров. Объектом исследования выступает комплекс общественных отношений, возникающих при реализации трансграничных строительных проектов, а предметом – совокупность норм международного частного права и международного арбитражно-процессуального права, регулирующих выбор применимого права и компетентного форума.

Методологическую основу главы составляют формально-юридический анализ статьи 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 года (Конвенции МЦУИС) об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, толкование статьи 35 (ранее 33) Регламента ЮНСИТРАЛ, сравнительно-правовое сопоставление англосаксонских и континентальных подходов к распределению рисков, а также изучение арбитражных прецедентов в области международного строительного контрактного права (МСКП). Их совокупное применение позволяет рассматривать заявленную проблематику как многослойный комплекс международно-правовых и контрактных взаимодействий, а не как изолированный коллизионный вопрос.

Актуальность заявленной проблематики подтверждается результатами последних зарубежных и российских исследований. Так, Г. Борн и Ч. Калелиоглу показывают, что даже при всеобщем признании автономии воли государства по-разному очерчивают границы публичного порядка и допустимого вмешательства императивных норм в договорное регулирование (Борн, Калелиоглу, 2021). Дж. Хуан демонстрирует, как новая редакция Гражданско-процессуального кодекса КНР 2024 года трансформирует подход к международной подсудности и вынуждает участников EPC-проектов пересматривать стратегию выбора форума (Хуан, 2023). Работа И. Яковлевой, посвящённая юрисдикции МЦУИС, выявляет, что формально безупречная арбитражная оговорка утрачивает эффективность, если спор не подпадает под объективные критерии Конвенции МЦУИС 1965 года, что особенно чувствительно для строительных концессий и иных долгосрочных инфраструктурных проектов (Яковлева, 2022).

Дополнительную сложность вносит многоуровневый характер крупных международных строительных и инвестиционных соглашений: в рамках одного спора нередко переплетаются подрядные (коммерческие) требования и требования, основанные на двусторонних инвестиционных соглашениях. Корректное разграничение этих пластов позволяет арбитражному трибуналу выбрать надлежащие нормы и избежать параллельных либо дублирующих разбирательств. Российская практика, при всём признании приоритета международных договоров над федеральным законом (п. 4 ст. 15 Конституции РФ), пока опирается на ограниченный набор «специальных условий» и не всегда последовательно интегрирует стандарты МФИК в реализацию международных строительных проектов. Это порождает разрыв между частноправовой договорной практикой и публично-правовыми гарантиями инвестиционной безопасности. Как справедливо подчёркивает академик РАН А. Г. Лисицын-Светланов, задача дальнейшего развития правовой системы состоит «не в создании специальных условий для иностранных инвесторов, включая условия об особом порядке рассмотрения споров, а в обеспечении общего инвестиционного режима, основанного на добросовестной конкуренции» (Лисицын-Светланов, 2021). В этой связи избыточная дифференциация условий для зарубежных подрядчиков без системного укрепления общих гарантий инвесторам несёт риски для суверенитета и согласованности национального правопорядка.

Международные строительные проекты – в частности, реализуемые по условиям типовых контрактов МФИК (EPC) – нередко становятся предметом сложных споров с участием иностранных подрядчиков и государств. В таких спорах перед участниками и арбитражными трибуналами неизбежно встают два взаимосвязанных вопроса: об определении применимого права и об установлении юрисдикции международных арбитражных институтов. За последние десятилетия сформировался значительный массив прецедентной практики в рамках трёх ключевых механизмов разрешения международных споров: Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), арбитражей ad hoc по Регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и арбитражей, администрируемых Постоянной палатой третейского суда (ППТС). Особый интерес представляет общий подход, выработанный этими институтами к (1) определению применимого права как совокупности норм, регулирующих существо спора, и (2) установлению пределов юрисдикции по конкретному делу. Анализ решений МЦУИС, арбитражей по правилам ЮНСИТРАЛ и ППТС выявляет как элементы сближения в вопросах коллизионного регулирования и взаимодействия между договорными обязательствами и нормами международных инвестиционных договоров, так и устойчивые расхождения, обусловленные особенностями учредительных актов и арбитражных регламентов. Ниже рассматриваются ключевые прецеденты – дела, связанные с крупными международными строительными контрактами и инфраструктурными проектами, – с целью обозначить эти тенденции.

1. Применимое право в арбитражной практике МЦУИС. В арбитражной практике МЦУИС вопрос выбора применимого права специально урегулирован статьёй 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 года. Если стороны прямо не согласовали применимое право, трибунал МЦУИС обязан применять право государства-ответчика (государства места инвестирования), включая его нормы международного частного права, «и такие нормы международного права, которые могут быть применимы». В контексте споров инвестора с государственным контрагентом строительного проекта это означает, что в качестве первоочередного ориентира выступает право, прямо избранное сторонами в контракте; при отсутствии договорного выбора базовым становится право государства-ответчика, интерпретируемое с учётом применимых норм международного права.

На практике применение статьи 42(1) Конвенции МЦУИС означает, что первоочередными источниками регулирования выступают положения двустороннего инвестиционного соглашения (ДИС) и индивидуального контракта между инвестором и принимающим государством, а также национальное право государства, на территории которого осуществляется инвестиционный проект. Международное право в этой системе играет корректирующую и восполняющую роль: оно применяется при наличии пробелов в национальном праве либо используется для коррекции национального регулирования, если его применение приводит к результату, противоречащему императивным нормам международного публичного порядка. Так, в деле World Duty Free Company v. Republic of Kenya (МЦУИС, 2006) контракт содержал две коллизионные оговорки: одну – в пользу применения кенийского права (ст. 10(A)), другую – английского права (ст. 9(2)(c)). Арбитражному трибуналу потребовалось сопоставить эти правопорядки, выявить их совпадение в части запрета коррупции и применить их кумулятивно. Руководствуясь статьёй 42(1) Конвенции МЦУИС и принимая во внимание международные антикоррупционные стандарты, трибунал признал спорный контракт недействительным ввиду коррупционной составляющей и отказал инвестору в защите требований. Указанный прецедент демонстрирует, что даже при наличии явно согласованного национального права арбитры МЦУИС обязаны учитывать международно-правовые ограничения – в частности, запрет коррупции как норму jus cogens – и исходить из приоритета принципов международного публичного порядка при разрешении спора.

Во многих случаях инвестиционный спор вытекает из ДИС, тогда как сам строительный контракт содержит самостоятельную оговорку о применимом праве. Большинство ДИС предусматривают, что спор подлежит разрешению с учётом положений самого договора и «применимых норм международного права». При передаче разбирательства в МЦУИС такая оговорка интерпретируется как соглашение сторон о применимом праве в смысле статьи 42(1) Конвенции 1965 года. Именно этот подход был реализован трибуналом МЦУИС в деле Bayindir v. Pakistan (2009): применимыми он признал нормы ДИС Турция–Пакистан 1995 года и общие принципы международного права, поскольку само инвестиционное соглашение не отсылало ни к какому национальному праву. Одновременно обязательства, вытекающие из строительного контракта с Национальным агентством автомобильных дорог Пакистана, регулировались пакистанским правом как правом контракта; соответствующие нормы учитывались лишь в той мере, в какой это было необходимо для проверки возможных нарушений инвестиционного соглашения, включая оценку правомерности одностороннего расторжения контракта через призму стандарта справедливого и равного режима. В прецедентном деле Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco (2001), касавшемся контракта по условиям МФИК на строительство автомагистрали Рабат–Фес, трибунал МЦУИС констатировал, что ни сам контракт, ни ДИС Италия–Марокко не содержат автономной коллизионной оговорки. В силу второго предложения статьи 42(1) Конвенции 1965 года применимым стало право государства-ответчика в совокупности с нормами международного инвестиционного права, прежде всего с положениями самого ДИС. На практике марокканские нормы гражданского и административного права использовались для проверки надлежащего исполнения подрядных обязательств, тогда как вопрос о нарушении государством стандартов «справедливого и равного режима», «полной защиты и безопасности» и т. п. разрешался по критериям международного права, к числу которых трибунал отнёс и ДИС как специализированный источник.

2. Применимое право в арбитражах по правилам ЮНСИТРАЛ и ППТС. В арбитражах ad hoc по правилам ЮНСИТРАЛ (включая разбирательства, администрируемые ППТС) вопрос применимого права разрешается на основе арбитражного соглашения сторон и положений Регламента ЮНСИТРАЛ. В соответствии со статьёй 35 Регламента ЮНСИТРАЛ «арбитражный суд применяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащие применению к существу спора. При отсутствии такого согласия суд использует право, которое он сочтёт уместным». Поэтому, если спор вытекает из международного строительного контракта, прямо подчинённого определённому национальному праву (что типично для контрактов МФИК, в особых условиях которых обычно указан закон государства проекта), трибунал по правилам ЮНСИТРАЛ применяет избранное сторонами национальное право. Коллизионный вопрос в строгом смысле возникает лишь в случае отсутствия договорного выбора; в такой ситуации арбитры, как правило, опираются на общепризнанные коллизионные принципы, нередко отдавая предпочтение праву государства, с которым спор имеет наиболее тесную связь (например, праву государства места реализации проекта либо государства, где должны исполняться основные обязательства).

На практике во многих спорах типа «инвестор – государство» по международным строительным контрактам применимое право выводится не столько из условий самого контракта, сколько из положений инвестиционного соглашения. Когда инвестор инициирует арбитраж ad hoc по Правилам ЮНСИТРАЛ, ссылаясь на нарушение государством норм ДИС – будь то экспроприация, несправедливое и неравное обращение (failure to accord fair and equitable treatment) либо нарушение «зонтичной оговорки» (umbrella clause), – трибунал, как правило, руководствуется текстом ДИС и нормами международного публичного права. Рассматривая ДИС в качестве автономного соглашения сторон о праве, арбитры фактически воспроизводят подход МЦУИС, хотя в арбитражах по правилам ЮНСИТРАЛ отсутствует императив статьи 42 Конвенции 1965 года. Показателен в этом отношении прецедент Romak v. Uzbekistan (UNCITRAL, 2009). В данном споре швейцарская компания пыталась квалифицировать разовые поставки зерна по типовым контрактам Международной ассоциации торговли зерном и кормами (GAFTA) как «инвестицию» в смысле швейцарско-узбекского ДИС. Трибунал, опираясь на Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 года, подтвердил, что охраняемая инвестиция предполагает наличие вклада, определённой длительности и риска, а простая коммерческая сделка по поставке товара этим критериям не соответствует. В отсутствие необходимых признаков инвестиции арбитры ограничились рассмотрением вопроса о юрисдикции и применили к нему нормы международного права об интерпретации ДИС, не прибегая к какому-либо национальному праву. В тех же спорах, где инвестиционный характер сделки не оспаривается, к чисто договорным аспектам могут дополнительно применяться нормы внутреннего права.

Другой показательный пример комплексного подхода – дело Eurotunnel (The Channel Tunnel Group Ltd. & France-Manche S.A. v. United Kingdom & France, арбитраж ППТС). В нём применимое право было определено многоуровневой коллизионной оговоркой: согласно статье 19(6) Договора о фиксированном подземном переходе под Ла-Маншем 1986 г. и пункту 40.4 Концессионного соглашения трибунал прежде всего руководствовался самим межгосударственным Договором и заключённым на его основе Концессионным соглашением; далее – общими принципами международного права, тогда как нормы английского и французского права учитывались лишь постольку, поскольку реализация конкретных обязательств требовала их применения. При этом пункт 41.1 Концессионного соглашения прямо подтверждал, что национальное право действует субсидиарно «постольку, поскольку применимо». В итоге трибунал отдал приоритет нормам самого Договора и Концессии, квалифицировал требования концессионеров как контрактные требования (contract claims) и учёл национальные нормы только в той мере, в какой они органично вписывались в согласованный «правовой режим концессии» и не противоречили ему. Указанный пример демонстрирует гибкость подхода ППТС, позволяющего сочетать международно-правовые и национально-правовые элементы в спорах, где частноправовой контракт встроен в более широкий публично-правовой контекст.

3. Общие тенденции в определении применимого права. Во всех ключевых арбитражных режимах прослеживается общая логика определения применимого права: при наличии соглашения сторон оно подлежит уважительному применению, а при его отсутствии трибунал стремится установить право, наиболее тесно связанное со спором. В инвестиционных делах, администрируемых МЦУИС либо рассматриваемых по Регламенту ЮНСИТРАЛ и правилам ППТС, приоритет почти неизменно отдаётся нормам соответствующего инвестиционного соглашения и нормам международного права, тогда как национальное право привлекается преимущественно для решения сугубо договорных вопросов (существование и объём обязательств, последствия их нарушения и т.п.). Отличия между указанными институтами во многом обусловлены положениями их учредительных актов: Конвенция МЦУИС формально предписывает учитывать право государства-реципиента инвестиций (что способно приобрести критическое значение, если положения ДИС не охватывают определённый аспект спора), тогда как регламенты ЮНСИТРАЛ и ППТС предоставляют трибуналу больше свободы в выборе коллизионного метода. В практике последних десятилетий эти различия во многом сглажены: трибуналы различных форумов, как правило, выходят на сходные материально-правовые результаты, применяя либо прямо избранное сторонами право, либо – при его отсутствии – право государства-ответчика в сочетании с общими принципами международного права. Сближение подходов иллюстрируют, в частности, споры о вмешательстве национальных судов в исполнение арбитражных решений по строительным контрактам: в делах Saipem v. Bangladesh (ICSID, 2009) и ATA Construction v. Jordan (ICSID, 2010) арбитражи МЦУИС квалифицировали отмену либо срыв исполнения арбитражных решений национальными судами как нарушение международно-правового обязательства по соблюдению соответствующего ДИС, несмотря на то, что сами контракты регулировались правом Бангладеш и Иордании. В обоих случаях составы арбитров опирались на положения инвестиционных соглашений о справедливом и равноправном режиме, а также на нормы ответственности государств, демонстрируя приоритет международных стандартов над национальными нормами в случае нарушения прав инвестора.

4. Юрисдикция МЦУИС и критерии «инвестиции». Арбитражная юрисдикция МЦУИС основывается на Вашингтонской конвенции 1965 года и соглашении сторон (как правило, арбитражной оговорке в инвестиционном договоре либо в контракте с государством). Ключевым условием является наличие «инвестиций» в понимании статьи 25(1) Конвенции МЦУИС, причём спор должен непосредственно вытекать из такой инвестиции. В контексте строительных проектов это означает, что подрядчик-инвестор должен осуществлять существенный вклад в хозяйственную деятельность принимающего государства; реализация инфраструктурного объекта, как правило, отвечает этому критерию. В деле Salini v. Morocco (МЦУИС, 2001) трибунал сформулировал известные «критерии Салини» для квалификации инвестиции: внесение капитала или иных ценностей, определённая длительность проекта, наличие предпринимательского риска и вклад в развитие принимающего государства. Строительный контракт на возведение автомагистрали в Марокко, финансируемый за счёт средств итальянского инвестора и сопровождающийся переносом технологий и рисков, был признан «инвестицией». Указанный подход был подтверждён в ряде последующих дел МЦУИС, касавшихся строительства автомобильных дорог, объектов энергетики, недвижимости и иных инфраструктурных проектов. Так, в рассмотренном выше деле Bayindir v. Pakistan (решение о юрисдикции 2005 г.) и в делах Jan de Nul v. Egypt, Toto Costruzioni v. Lebanon (решения МЦУИС 2009 и 2012 гг.) итальянский подрядчик заявлял требования о компенсации убытков в связи с задержками при строительстве шоссе, ссылаясь на нарушения Ливаном ДИС Италия–Ливан 1997 года, включая позднюю экспроприацию имущества, присутствие иностранных войск и изменение налогового режима. В решении о юрисдикции от 11 сентября 2009 г. трибунал подтвердил, что подрядный договор может быть признан «инвестицией» в смысле статьи 25(1) Конвенции 1965 года, применив тест Salini и установив наличие вклада в инфраструктуру, длительности и риска проекта. При этом требования, основанные исключительно на контрактных обязательствах и не затрагивавшие осуществление суверенных прерогатив государства, были отклонены. Решением от 7 июня 2012 г. трибунал МЦУИС окончательно отклонил все требования, заявленные истцом на основании инвестиционного соглашения, указав на принципиальное различие между нарушениями контракта и нарушениями норм международного инвестиционного права, отметив, что часть задержек была обусловлена модификациями проекта по инициативе самого подрядчика, и распределив арбитражные расходы поровну между сторонами.

Ещё одним условием применения механизмов МЦУИС является наличие «иностранного инвестора» – физического или юридического лица, обладающего гражданством либо местом инкорпорации в ином государстве – участнике Конвенции. Определение национальности нередко сопряжено с коллизионными вопросами, особенно в многоступенчатых структурах акционерного контроля. В спорах по классическим EPC-контрактам такие проблемы возникают сравнительно редко, поскольку подрядчики, как правило, зарегистрированы в государствах – участниках Конвенции 1965 года. Вместе с тем арбитражная практика показывает, что государство-ответчик вправе оспаривать статус «иностранного инвестора», ссылаясь на утрату им требуемого гражданства или на отсутствие фактического контроля со стороны зарубежных акционеров. Показателен в этом отношении прецедент Autopista Concesionada de Venezuela v. Venezuela (МЦУИС, 2003): концессионер автомагистрали был венесуэльской компанией, однако после передачи контрольного пакета акций иностранной корпорации стороны договора прямо согласовали, что общество считается инвестором из государства – участника Конвенции. Трибунал подтвердил юрисдикцию, указав, что статья 25(2)(b) Конвенции МЦУИС допускает договорную фиксацию статуса иностранного инвестора независимо от формального места регистрации компании. Иной подход был реализован в деле Soufraki v. UAE (МЦУИС, 2004), где иск был отклонён в связи с утратой истцом итальянского гражданства к моменту подачи иска; инвестор не смог документально подтвердить требуемую национальность. Во всех спорах, связанных со строительными проектами, арбитражный трибунал МЦУИС по собственной инициативе проверяет соответствие гражданства инвестора требованиям статьи 25 Конвенции; установление того, что истец имеет гражданство государства-ответчика на критические даты, обязывает трибунал отказать в юрисдикции. Вместе с тем это не исключает возможности инициировать разбирательство ad hoc по Правилам ЮНСИТРАЛ или в ППТС, которые не связаны ограничениями статьи 25 Вашингтонской конвенции 1965 года и руководствуются текстом соответствующего ДИС.

Конвенция МЦУИС дополнительно требует, чтобы спор возник непосредственно из инвестиционной деятельности. В строительных контрактах нередко одновременно присутствуют «договорные споры» (например, о неоплате выполненных работ, о неправомерном одностороннем расторжении контракта государственным заказчиком) и потенциальные «требования по ДИС» (например, об экспроприации, когда государство конфискует технику или материалы подрядчика, либо о нарушении честного режима вследствие произвольного вмешательства должностных лиц). В подобных ситуациях ключевое значение приобретает разграничение: рассматривает ли трибунал исключительно нарушения обязательств по ДИС или он компетентен рассматривать также требования, основанные только на положениях гражданско-правового договора и не затрагивающие норм международного инвестиционного права.

5. Разграничение договорных и инвестиционных требований. Практика МЦУИС выработала чёткий подход: договорная оговорка о подсудности (например, требование обращаться в национальный суд или коммерческий арбитраж по спорам из контракта) сама по себе не исключает юрисдикцию МЦУИС в отношении требований о нарушении ДИС. Инвестор вправе предъявлять требования о нарушении договора о защите инвестиций, даже если те же факты одновременно свидетельствуют о нарушении контрактных обязательств государства. Показательным является дело Vivendi (Compañía de Aguas del Aconquija) v. Argentina. Соответствующий подход был сформулирован Комитетом МЦУИС по аннулированию в 2002 году, который подчеркнул, что государство не может ссылаться на исключительную подсудность, установленную контрактом, для того чтобы избежать квалификации своих действий как международного правонарушения; эта позиция была подтверждена при повторном рассмотрении спора в 2007 году. В результате включение в строительный или иной инвестиционный контракт условия о компетенции национальных судов определяет лишь порядок рассмотрения чисто договорных претензий и не освобождает принимающее государство от ответственности за нарушение обязательств по ДИС. Последующие трибуналы, в том числе по строительным спорам, последовательно воспроизводили данный подход. Так, в рассмотренном выше деле Bayindir v. Pakistan (МЦУИС, 2009) государство возражало против юрисдикции МЦУИС, утверждая, что основной спор – расторжение дорожного контракта – должен рассматриваться по арбитражной оговорке контракта (в данном случае – в местном арбитраже по праву Пакистана) и что «нет самостоятельного нарушения ДИС». Трибунал МЦУИС отклонил эти доводы, указав, что требования истца основаны на положениях инвестиционного договора (об экспроприации, справедливом и равноправном режиме и т.п.) и, даже если они фактически пересекаются с контрактным спором, это не лишает МЦУИС компетенции. Одновременно трибунал рассмотрел соотношение с возможными параллельными разбирательствами: поскольку Bayindir не завершил контрактный арбитраж и обратился непосредственно в МЦУИС, реальной «двойной» процедуры не возникло.

Аналогичный подход прослеживается в деле Toto Costruzioni v. Lebanon (МЦУИС, 2012), где дорожный подрядчик столкнулся с тем, что контрактные претензии подлежали рассмотрению административными судами Ливана. Инвестор одновременно заявил нарушения ДИС Италия–Ливан в связи с задержками и действиями властей. Трибунал МЦУИС признал свою юрисдикцию по требованиям о нарушении ДИС, указав, что они отличны от чисто контрактных исков и основаны на международном праве. В этом же решении был рассмотрен вопрос о применимости доктрины «раздвоения средств защиты» (fork in the road), согласно которой выбор инвестором национального способа разрешения спора может блокировать последующее обращение к международному арбитражу, если соответствующее ДИС содержит исключительную оговорку. Поскольку ДИС Италия–Ливан такой безусловной оговорки не предусматривало, а лишь устанавливало обязательный двенадцатимесячный период обращения в ливанские суды, трибунал проанализировал фактические процессуальные действия инвестора. Те исковые требования, которые ранее не предъявлялись в национальных судах, были признаны допустимыми (admissible) к рассмотрению в МЦУИС, тогда как требования, тождественные уже рассмотренным ливанской юрисдикцией, квалифицированы как повторные и отклонены как недопустимые (inadmissible) в силу запрета повторного рассмотрения идентичных требований (ne bis in idem).

6. Принцип «развилки» и дело Pantechniki. В ряде ДИС, особенно более ранних, содержится условие, известное как принцип «развилки» (fork in the road), согласно которому обращение инвестора за разрешением спора в национальные суды либо иной избранный форум лишает его возможности впоследствии инициировать международный инвестиционный арбитраж по тому же предмету. Для международных строительных споров такой механизм имеет существенное значение, поскольку подрядчик, обращаясь в национальные суды или коммерческий арбитраж по вопросам исполнения контракта, рискует утратить право на инвестиционный арбитраж в связи с тем же фактическим составом. Иллюстративным примером строгого применения принципа «развилки» является дело Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Albania (МЦУИС, 2009), возникшее из дорожного строительства в Албании, когда в результате массовых беспорядков 1997 года имущество греческой компании-подрядчика было разграблено. Инвестор первоначально предъявил иск в албанские суды с целью взыскания компенсации по контракту, ссылаясь на условие договора о рисках беспорядков, однако апелляционный суд Албании признал соответствующее условие ничтожным по национальному праву. Не продолжая национальное разбирательство, подрядчик инициировал арбитраж МЦУИС, обосновав претензии нормами ДИС между Грецией и Албанией, в том числе стандартами защиты инвестиций и «отказом в правосудии» (denial of justice). Трибунал МЦУИС (единоличный арбитр Я. Полссон), сопоставив положение о принципе «развилки» и предмет национального и арбитражного разбирательств, пришёл к выводу, что оба спора фактически основаны на одном и том же фактическом составе и преследуют одну цель – компенсацию одного и того же ущерба, несмотря на различие правовых оснований (контракт и ДИС). Трибунал признал, что инвестор исчерпал возможность защиты в национальных судах и тем самым утратил право на обращение в инвестиционный арбитраж по ДИС; претензии были отклонены не по причине отсутствия оснований по существу, а вследствие невозможности применения договора о защите инвестиций после выбора национальной юрисдикции.

7. Многоступенчатые механизмы разрешения споров: DAB/DAAB и переговоры. Международные строительные контракты (особенно по стандартам МФИК) почти всегда предусматривают многоступенчатую процедуру урегулирования споров: первоначальное обращение к инженеру-консультанту (техническому представителю заказчика), затем – в Совет по урегулированию споров (Dispute Adjudication Board, DAB) в контрактах до 2017 года и в Совет по предотвращению/урегулированию споров (Dispute Avoidance/Adjudication Board, DAAB) по редакции FIDIC 2017 года, и лишь затем – арбитраж. Аналогичные многоступенчатые механизмы закреплены во многих ДИС, которые требуют попытаться урегулировать спор полюбовно или через местный суд в течение определённого периода (например, 6 месяцев или 1 года) до обращения в международный арбитраж. Невыполнение этих предварительных условий обычно трактуется как вопрос приемлемости иска (admissibility), а не отсутствия юрисдикции (ipso jure).

Практика показывает, что трибуналы МЦУИС и арбитражи по правилам ЮНСИТРАЛ стремятся не отклонять иск формально лишь по мотивам несоблюдения предварительной стадии, а оценивают, не утратило ли соответствующее требование практический смысл. Так, требование о шестимесячном периоде переговоров в ДИС, как правило, рассматривается не как препятствие для юрисдикции, а как процедурное условие, которое может быть «подразумеваемо отменено», если государство фактически вступило в спор по существу без возражений либо если переговоры очевидно бесперспективны. В уже упомянутом деле Bayindir v. Pakistan трибунал отметил, что истец своевременно уведомил государство о споре, и к моменту регистрации иска шестимесячный срок уже истёк, в результате чего условие было признано выполненным. В деле SGS v. Pakistan (МЦУИС, 2003) трибунал указал, что формальное несоблюдение двенадцатимесячного срока для переговоров, предусмотренного статьёй 9 ДИС, не лишает арбитраж юрисдикции, если к моменту принятия решения по вопросу компетенции этот срок уже истёк.

Что касается требований о предварительном обращении к DAB/DAAB по контрактам МФИК, то в инвестиционных разбирательствах этот вопрос, в частности, возник в рассмотренном выше деле Pantechniki v. Albania, где инвестор попытался сразу квалифицировать свои требования как экспроприацию контракта, минуя DAB. Трибунал МЦУИС, однако, сосредоточился на иных аспектах (прежде всего на принципе «развилки»), не давая принципиальной оценки влиянию непрохождения DAB. В коммерческих спорах национальные суды также сталкиваются с аналогичными ситуациями. Показателен пример Верховного суда Филиппин по делу Hutama–RSEA Joint Operations Inc. v. Citra Metro Manila Tollways Corp. Спор возник из EPC-контракта на строительство автодороги Skyway Project между генеральным подрядчиком Citra Metro Manila Tollways Corporation и субподрядчиком Hutama–RSEA Joint Operations, Inc. в связи с неоплатой части предусмотренных договором сумм. После неуспешных переговоров субподрядчик обратился в Арбитражную комиссию строительной индустрии Филиппин (CIAC), не выполнив предусмотренное контрактом (п. 20.4 EPC) обязательное условие предварительного обращения к Совету по рассмотрению споров (DAB). Генеральный подрядчик возразил против юрисдикции CIAC, ссылаясь на несоблюдение процедуры DAB, однако CIAC решением от 30 августа 2005 года подтвердила собственную компетенцию рассматривать спор. Citra Metro Manila Tollways Corporation обжаловала это решение в Апелляционном суде Филиппин, который 23 мая 2007 года согласился с доводами генерального подрядчика и отменил решение CIAC, указав, что обращение к DAB является обязательным и должно предшествовать арбитражу. В свою очередь, субподрядчик Hutama–RSEA подал жалобу в Верховный суд Филиппин, который решением от 24 апреля 2009 года отменил постановление Апелляционного суда и восстановил решение CIAC, подтвердив её право рассматривать спор по существу. Верховный суд указал, что само наличие арбитражной оговорки в договоре свидетельствует о согласии сторон на арбитраж, а несоблюдение процедуры DAB не лишает CIAC полномочий, хотя и может иметь иные последствия – в

частности, повлиять на распределение арбитражных расходов либо привести к приостановлению разбирательства для прохождения предусмотренной досудебной процедуры.

8. Роль ППТС в комплексных инфраструктурных спорах. Постоянная палата третейского суда как учреждение не налагает дополнительных требований к арбитражной юрисдикции: условия компетенции определяются либо арбитражным соглашением между сторонами, либо регламентом, который стороны выбрали. ППТС администрирует, помимо частных, и межгосударственные споры, однако в контексте частных инвестиций чаще выступает как регистратор ad hoc арбитражей. В частности, многие крупные инвестиционные арбитражи по правилам ЮНСИТРАЛ в 2010-е годы (включая споры против Венесуэлы после её выхода из МЦУИС) администрировались ППТС, и в подобных случаях условия юрисдикции полностью определялись текстом соответствующего ДИС. При разрешении споров на основе многосторонних договоров или специальных соглашений трибуналы ППТС в целом следуют общей логике, описанной выше. В уже упомянутом деле Eurotunnel помимо вопросов применимого права рассматривалась юрисдикция арбитража в отношении отдельных требований, которые, по мнению ответчиков (Великобритании и Франции), выходили за рамки арбитражной оговорки. В итоге часть требований (в частности, о совместной и солидарной ответственности правительств за убытки) была признана не подпадающей под юрисдикцию, поскольку выходила за пределы обязательств государств по концессионному договору. Это подчёркивает, что при отсутствии универсального документа, сопоставимого с Вашингтонской конвенцией 1965 года, границы компетенции арбитража ППТС определяются исключительно соглашением сторон и рамками соответствующего договора.

9. Доктринные и конституционно-правовые рамки для российской практики EPC. Результаты проведённого исследования показывают, что при выборе применимого права и определении юрисдикции в международных строительных контрактах необходим согласованный учёт функционально-отраслевых критериев инвестиционной деятельности, сформулированных в практике МЦУИС. Эти критерии, первоначально систематизированные в прецеденте Salini и детально проанализированные в российской доктрине предметной юрисдикции МЦУИС (Терешкова, Гадалов, 2022), позволяют надёжно отделять договорные притязания от требований, основанных на международном инвестиционном праве. Показательно, что такое разграничение приобретает особую убедительность в строительно-концессионных моделях, совмещающих элементы EPC-контракта и соглашения о защите инвестиций: в этих конструкциях коллизионная оговорка, встроенная в типовые условия МФИК, фактически выполняет роль «юридического моста» между публично-правовым режимом и коммерческой сделкой.

Вместе с тем практические выводы, полученные при анализе арбитражей ad hoc по Правилам ЮНСИТРАЛ, подтверждают опасения, высказанные в связи с нормативной неопределённостью правового режима каспийских трубопроводных проектов (Гликман, Мамедов, 2024): отсутствие детально согласованных процедур направления спора в арбитраж по-прежнему увеличивает транзакционные издержки и провоцирует параллельные разбирательства. На евразийском направлении указанные риски усиливаются сложной многоступенчатой системой договорных связей в рамках ШОС, где, как справедливо отмечают китайские авторы, возникают коллизии между перегруженной системой ДИС и ростом арбитражных расходов (Яньянь, Сысы, 2024).

Унифицирующую роль автономии воли сторон следует оценивать сквозь призму глобализационных вызовов, выделенных в российских исследованиях права мирового развития (Алферова, 2016). Эти исследования выдвигают на первый план проблему баланса между суверенитетом и открытостью правовой системы. Российская конституционная модель закрепила приоритет международно-правовых обязательств, что комплексно проанализировано в трудах О. Н. Хлестова, раскрывающего эволюцию отечественной позиции от дуалистического восприятия к монистическому (Хлестов, 2021), и И. А. Умновой-Конюховой, подчёркивающей необходимость институциональной адаптации конституционных механизмов (Умнова-Конюхова, 2016).

Интернационализация конституционного права и «конституционализация» международных соглашений, подробно показанные в работах Н. В. Варламовой и Т. А. Васильевой (Варламова, Васильева, 2017), усиливают контроль национальных судов за корректным применением арбитражных оговорок. Это, в свою очередь, требует от практикующих юристов внимательного соотнесения коллизионных привязок с предписаниями публичного порядка, на что неоднократно обращают внимание англо-американские авторы, анализирующие последствия многоуровневого конституционного регулирования для трансграничных договоров (Вейлер, Винд, 2003).

Результаты исследования сопоставимы с классической концепцией примата международного права Х. Кельзена (Кельзен, 2003) и современным учением о «функциональном верховенстве» международного права над фрагментарными национальными нормами, развиваемым Дж. Кроуфордом в его труде Principles of Public International Law (Кроуфорд, 2019). Вместе с тем «сумеречные» тенденции конституционализма, описанные Д. Гриммом, П. Добнером и М. Лафлином (Гримм, Добнер, Лафлин, 2010), демонстрируют, что при отсутствии точного механизма интеграции международных стандартов в национальную правовую систему доктрина автономии воли может трансформироваться в фактор правовой дезинтеграции.

Проведённое исследование показывает, что действенный синтез международного частного права и международного строительного контрактного права достигается при условии одновременного учёта доктрины Salini для целей арбитражной юрисдикции, надлежащего конституционного закрепления верховенства международного права и тщательного проектирования коллизионных оговорок в EPC-контрактах. Современная практика МЦУИС и арбитражей по Правилам ЮНСИТРАЛ подтверждает эффективность модели, при которой типовые условия МФИК выполняют функцию нормативного интерфейса между национальной регламентацией строительства и многосторонними инвестиционными договорами. Внедрение такой модели в российскую практику требует оперативного устранения нормативных пробелов, связанных, в том числе, с отсутствием механизма адъюдикации, предусмотренного стандартами МФИК. Обеспечение соответствующего баланса способно повысить предсказуемость правовой среды для трансграничных проектов, укрепить конкурентоспособность российских подрядчиков на рынках БРИКС и снизить риски юрисдикционных конфликтов без ущерба для государственного суверенитета.