ГЛАВА 10. Системная гармонизация международного договорного права в трансграничных строительных контрактах: нормативная асимметрия и институциональные решения

Международные строительные проекты неизбежно сопряжены с пересечением различных правовых систем и норм международного права. Правовое регулирование таких контрактов зависит от источников договорного права в конкретной юрисдикции, а также от действия норм jus cogens международного права, нарушать которые недопустимо. Например, jus cogens – императивные нормы вроде запретов на геноцид или рабство – являются нормами, от которых государства не могут отступать, и любые договоры (включая контракты), им противоречащие, ничтожны. Однако влияние jus cogens на обычные коммерческие контракты косвенное: оно устанавливает пределы автономии воли сторон, не позволяя заключать соглашения, нарушающие основы международного правопорядка.

В разных правовых традициях – англо-американской (прецедентной), континентально-европейской (кодифицированной), латиноамериканской (публично-правовой) и израильской (смешанной) – источники договорного права и механизмы защиты прав в международных строительных контрактах отличаются. Ниже представлены четыре локализованные версии анализа главы 10 монографии «Международное строительное контрактное право» – «Право международных договоров в международных строительных контрактах: правовые вызовы и механизмы защиты». В каждой версии учитываются: (1) особенности источников обязательственного права и международных императивных норм; (2) специфика применения стандартов FIDIC/МФИК; (3) доступные механизмы защиты при нарушении контрактов (международный арбитраж, ISDS, национальные средства правовой защиты, выбор форума); (4) доктринальные основания признания силы международных соглашений в строительной отрасли; (5) отношение к санкциям, форс-мажору, непредвиденным обстоятельствам (hardship) и изменению обязательств при реализации проектов; (6) роль государства как заказчика, грантодателя, регулятора и ответчика; (7) подходы к толкованию договоров (различия между континентальным и англо-саксонским стилями).

Источники договорного права и jus cogens. В англо-американской системе общего права (на примере Англии и США) регулирование договоров опирается преимущественно на судебные прецеденты и специальные статуты, а не на всеобъемлющий гражданский кодекс. Принцип автономии воли сторон выражен резко, но ограничивается доктринами публичного порядка и незаконности. Императивные нормы общего международного права (jus cogens) прямо не входят в ткань внутреннего договорного права, однако формируют внешние пределы: договор, противоречащий перemptорным нормам (коррупция, рабство и т. п.), не будет приведён в исполнение, поскольку его санкционирование нарушало бы публичный порядок (Шелтон, 2011). Так, соглашение, требующее совершения противоправных действий или нарушающее права человека, ничтожно. В остальной части стороны свободны распределять риски и обязательства по своему усмотрению, а суды общего права склонны принудительно исполнять прямо согласованные условия. Для крайних последующих обстоятельств или противоправных событий выработаны доктрины «frustration of purpose» и незаконности; они обеспечивают, чтобы договор не понуждал к действиям, ставшим фундаментально несовместимыми с правом или публичным порядком (Слосс, 2009). Единого кодексного положения об изменившихся обстоятельствах (hardship) нет: при отсутствии договорной оговорки предполагается надлежащее исполнение; узкая доктрина frustration применяется лишь в исключительных случаях (например, когда исполнение становится объективно невозможным или незаконным). В США самоисполняющиеся договоры или договоры, имплементированные законом, могут стать «высшим правом страны» (Конституция США, ст. VI), но на практике большинство международных норм (кроме арбитражных и инвестиционных) не управляют частными строительными контрактами без инкорпорации в текст. В Англии (дуализм) международный договор требует акта Парламента для внутригосударственной силы; Вашингтонская конвенция МЦУИС реализована через Arbitration (International Investment Disputes) Act 1966 (Слосс, 2009). Венская конвенция о праве международных договоров регулирует обязательства государств и не применяется непосредственно к частным контрактам — за исключением случаев, когда её положения (например, стандарты безопасности, санкционные режимы) имплементированы во внутреннее право и тем самым воздействуют на договоры (Шелтон, 2011).

Применение стандартов МФИК (FIDIC). Типовые формы МФИК признаются в юрисдикциях общего права как глобальный отраслевой стандарт для крупных инфраструктурных и инжиниринговых проектов (Сеппяля, 2023). На практике англо-американские участники широко используют формы МФИК (а также NEC/JCT) в международных проектах, поскольку они выверяют баланс рисков и предусматривают отлаженные механизмы администрирования. Суды общего права, как правило, исполняют согласованные положения МФИК при отсутствии конфликта с императивными нормами местного права. Ключевые элементы — роль инженера и совет по предотвращению и разрешению споров (DAAB) — признаются как договорные механизмы; их решения и «time bar»-режимы подлежат правоприменению в пределах согласованного текста и применимого права (Сеппяля, 2024). В США формы МФИК реже используются на федеральных проектах (где действуют EJCDC/ConsensusDocs), но широко применяются американскими подрядчиками за рубежом; толкование оговорок МФИК следует общим принципам интерпретации: буквальный смысл в контексте коммерческой цели договора.

Механизмы защиты при нарушении (форумы и средства защиты). В англо-американских юрисдикциях широко закрепляются арбитражные оговорки; Лондон (английское право) и Нью-Йорк — популярные выборы. Приведение в исполнение арбитражных решений обеспечивается Нью-Йоркской конвенцией 1958 года при ограниченных основаниях отказа, включая публичный порядок (Слосс, 2009; Шелтон, 2011). Для споров инвестор—государство доступен механизм МЦУИС; статья 54 Вашингтонской конвенции предписывает признание денежного обязательства по решению «как судебного решения» государства-участника, а внутренний пересмотр по существу исключён (Слосс, 2009). В дополнение к арбитражу договоры нередко предусматривают DAAB как предварительный или параллельный уровень защиты; решения DAAB, установленные как «окончательные» или «временно обязательные», подлежат судебной поддержке в форме исполнения промежуточных обязательств до итогового разрешения спора арбитражем (Сеппяля, 2024).

Доктринальные основания признания международных договоров. В странах общего права различают международное и внутреннее право. В Англии договоры (например, CISG) не действуют без парламентской имплементации; в США некоторые договоры самоисполняются, но к строительным контрактам они применяются лишь при инкорпорации. «Мягкое право» (Принципы УНИДРУА, правила МТП) связывает стороны только при их выборе. Вместе с тем договорно-правовые рамки (свободная торговля, ДИС) поддерживают транспарентность закупок и стандарты защиты инвестиций — это фон, стимулирующий добросовестную контрактную практику и обеспечивающий транснациональные средства правовой защиты (Слосс, 2009; Шелтон, 2011). Вопрос о месте обычного международного права решается по-разному: в англо-правовой традиции суды учитывали его постольку, поскольку ему не противоречит статут (Шелтон, 2011).

Санкции, форс-мажор, hardship и изменившиеся обстоятельства. В системах общего права отсутствует общая доктрина hardship, позволяющая суду адаптировать договор; вместо этого применяются frustration (Англия) и impracticability (США) как основания для прекращения обязанности при радикальном изменении правовой природы исполнения или при сверхвенционной незаконности. Порог высок: простое удорожание или затруднение не освобождают от исполнения. Поэтому решающее значение имеет договорная оговорка о форс-мажоре: она перечисляет события (война, стихийные бедствия, санкции и т. п.), которые при наступлении исключают или приостанавливают исполнение; при отсутствии оговорки — возможна ссылка на frustration из-за незаконности (Слосс, 2009; Шелтон, 2011). В международных проектах стороны часто согласуют эскалационные и hardship-оговорки по образцу МФИК; суды исполняют их в согласованных пределах (Сеппяля, 2023).

Роль государства (заказчик, грантодатель, регулятор, ответчик). В общем праве публичный заказчик, вступая в коммерческий строительный договор, подчиняется общим нормам контрактного права с особенностями иммунитета: иммунитет ограниченно отступает при коммерческой деятельности и при прямом согласии государства на арбитраж или судебную юрисдикцию. Договоры госзаказа часто содержат специальные оговорки (изменения, termination for convenience, компенсационные механизмы). Регулятивные акты, вводящие запреты или санкции, могут квалифицироваться как форс-мажор/frustration, если они делают исполнение незаконным. В плоскости международной ответственности нарушение государством контрактных обязательств перед иностранным инвестором способно породить параллельные иски в арбитраже МЦУИС по ДИС (Слосс, 2009).

Подход к толкованию (common law vs civil law). В общем праве интерпретация фокусируется на тексте договора в его коммерческом контексте; правило parol evidence ограничивает обращение к внешним доказательствам для изменения писаных условий. Английские суды применяют контекстный, но текстоцентричный тест разумного адресата и различают толкование и импликацию условий; «добрая совесть» не выступает всеобщим императивом исполнения, в отличие от § 242 BGB в континентальной традиции (Шелтон, 2011). В рамках МФИК технические термины понимаются в свете отраслевого употребления, а при коллизии с императивными нормами местного права приоритет сохраняется за последними (Сеппяля, 2023).

Источники договорного права и императивные нормы. В Германии как части континентально-европейской правовой традиции договорное право опирается прежде всего на кодифицированное законодательство (прежде всего Гражданский кодекс — BGB), а не на прецеденты. С 2018 года строительный подряд прямо урегулирован в BGB (§§ 650a и след. BGB для строительных договоров; ранее применялись общие нормы о подряде §§ 631 и след. BGB). В строительной сфере широко применяются стандартизованные условия — прежде всего Часть B Положения о заключении и исполнении договоров строительного подряда (VOB/B), представляющая собой детализированные правила для строительных контрактов. VOB/B не является законом, это согласованные общие условия, которые благодаря их сбалансированности фактически приобрели статус «квази-стандарта» и регулярно инкорпорируются в договоры. В публичных закупках использование VOB/B обычно и в ряде случаев предписано; как следствие, публичные заказчики Германии, заключая строительные контракты с частными компаниями, как правило, включают VOB/B в договорную документацию. Возникает дуальная модель: рамочные положения и императивные пределы (например, добросовестность — § 242 BGB, «нарушение основы сделки» — § 313 BGB) задаёт BGB, а VOB/B поставляет ориентированные на практику частные договорные регламенты. Нормы jus cogens международного права (например, запрет пыток) воздействуют на немецкое договорное право опосредованно — через ordre public: содержание договора, противоречащее добрым нравам или базовым принципам правопорядка, ничтожно по § 138 BGB; так, договор с очевидно противоправной целью или грубо попирающий права человека недействителен. В целом в Германии действует принцип свободы договора, но в границах императивных норм, вытекающих как из национального права (охрана труда, защита потребителей), так и из наднационального права (непосредственно действующие регламенты ЕС). Германия следует дуалистическому подходу: международные договоры действуют внутригосударственно лишь при трансформации в закон или при характере self-executing и официальной публикации с приданием силы закона (ст. 59 п. 2 Основного закона). Одновременно ст. 25 Основного закона интегрирует общие правила международного права (обычное международное право) в немецкий правопорядок. Нормы jus cogens рассматриваются как часть международного публичного порядка; арбитражное решение или иностранный судебный акт, им противоречащие, не будут приведены к исполнению в Германии (Шелтон, 2011). На практике такие случаи в строительных контрактах редки (например, условие о «смазке» нарушало бы антикоррупционные нормы и ordre public). Правовая связанность по строительному договору в Германии опирается на кодифицированные нормы и принципы добросовестности, законности и нравственности, гарантируя допустимость и справедливость договорных конструкций (Шелтон, 2011).

Применение стандартов МФИК в практике. В немецкоязычных проектах традиционно применяется VOB/B, тогда как стандарты МФИК (FIDIC) особенно актуальны для зарубежных проектов немецких компаний. Внутри Германии условия МФИК играют ограниченную роль, поскольку VOB/B прочно заняла позицию основного инструмента; публичные заказчики обязаны использовать VOB/B, что сокращает пространство для МФИК на внутреннем рынке. Тем не менее, в международной деятельности немецкие подрядчики часто выбирают МФИК (ЕPC/turnkey), заключая договоры на английском языке и под английским правом; либо — при выборе немецкого права — адаптируют положения к обязательственным конструкциям BGB. Фигура инженера в МФИК (право давать распоряжения и определять отклонения) корреспондирует германской модели изменения задания заказчиком (§ 650b BGB с компенсацией), поэтому роль инженера может воспроизводиться как договорно определённая функция или как внешний проектный менеджер. Процедуры DAB/DAAB для предварительных решений на уровне проекта для немецкого права необычны, однако при договорной оговорке их решения могут квалифицироваться как согласованные шеффен-заключения/шедсгутактен или как акты, признаваемые и исполняемые по согласованной процедуре до итогового арбитража (Сеппяля, 2023; Сеппяля, 2024). Сложность — язык и термины common law (например, time at large, determination, indemnity), без прямых эквивалентов; потому необходима тщательная договорная лексика и согласование с императивными рамками BGB (например, § 634a BGB о сроках для недостатков, § 276 п. 3 BGB — недопустимость исключения ответственности за умысел).

Механизмы защиты (ISDS, суды, форумы). При нарушении строительного договора доступны государственные суды общей юрисдикции (как правило, Landgerichte) и арбитраж. Германия — «арбитраж-friendly» юрисдикция: §§ 1025–1066 ZPO основаны на Модельном законе ЮНСИТРАЛ; приведение в исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется по Нью-Йоркской конвенции 1958 года при ограниченных основаниях отказа (ordre public и др.) (Слосс, 2009). В строительных спорах широко используются самостоятельные процедуры доказывания (§§ 485 и след. ZPO) для ранней фиксации дефектов экспертом. В сфере инвестиций Германия — участник Вашингтонской конвенции 1965 г. (ICSID): немецкие инвесторы за рубежом могут обращаться к ISDS; внутри Германии иски против государства-приёмника возможны как договорные и как инвестиционные (Слосс, 2009).

Доктринальные основы признания международных договоров. Международные договоры действуют в Германии через имплементацию; при этом общие принципы международного права входят в систему ex constitutione (ст. 25 Основного закона). Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи (CISG) трансформирована и применяется к трансграничной купле-продаже; к строительному подряду — лишь опосредованно (например, по поставочной части). Право ЕС (директивы/регламенты) глубоко формирует закупки и конкуренцию; эти нормы транслируют принципы прозрачности, равного обращения и состязательности. Арбитражные решения МЦУИС подлежат признанию без пересмотра по существу на основании обязательств по ст. 54 Конвенции (Слосс, 2009).

Санкции, форс-мажор, hardship и изменения. Немецкое право детализирует невозможность (§ 275 BGB), просрочку и «нарушение основы сделки» (§ 313 BGB). «Форс-мажор» как термин в законе не закреплён, но выработан судебной практикой как внешнее, непредвидимое и непредотвратимое событие. Если исполнение становится юридически или фактически невозможным, применяется § 275 BGB; если проект экономически перекошен, но исполнение возможно, — § 313 BGB допускает адаптацию или расторжение при несоразмерном бремени. VOB/B содержит специальные положения (например, о продлении сроков при неотвратимых препятствиях). Санкции как суверенные меры обычно квалифицируются как юридическая невозможность или как основание для адаптации условий, в зависимости от интенсивности (Шелтон, 2011).

Роль государства (заказчик, грантодатель, регулятор, ответчик). Государство в строительных проектах действует преимущественно как частноправовой контрагент; иммунитет в коммерческой сфере ограничен, споры решаются судами или арбитражем по общим правилам. В публично-правовой плоскости действуют механизмы обжалования в сфере закупок (GWB/VgV). Идея одностороннего ius variandi администрацией ограничена: требуется договорная или законная основа; pacta sunt servanda распространяется и на публичную руку.

Толкование и применение. По §§ 133, 157 BGB решающее значение имеет действительная общая воля сторон и добросовестность; допускается отступление от буквального смысла при очевидном расхождении с реальным намерением. Суд восполняет пробелы дополняющим толкованием и контролирует AGB (§ 307 BGB), охраняя баланс интересов.

Источники договорного права и императивные нормы (jus cogens). В странах Латинской Америки, унаследовавших иберо-романскую цивилистическую традицию, обязательственное право кодифицировано в гражданских и торговых кодексах. Существенное влияние оказывает административное право на договоры подряда для публичных нужд: различают частные договоры (между частными лицами, подчинённые гражданскому/торговому праву) и административные договоры (между государством и частным лицом в публичных целях, регулируемые специальными административными нормами). Базовыми источниками выступают конституции (во многих — закреплены «экономический публичный порядок», «социальная функция договора», «верховенство публичного интереса»), местные гражданские кодексы, а для государственных контрактов — специальные законы о публичных закупках и работах. В Мексике, Колумбии, Перу действуют законы и подзаконные акты о госзакупках, предписывающие процедуры и императивные условия для договоров с государством; такие предписания — нормы публичного порядка, они превалируют над автономией воли: администрация не может от них отступить, подрядчик — отменить их применимость. Характерна рецепция публично-правовых принципов французского происхождения: право на одностороннюю модификацию и одностороннее расторжение административного договора по соображениям публичного интереса при одновременной обязанности возместить убытки затронутой частной стороне. Баланс между публичной прерогативой и частными договорными правами задаёт контуры контрактной среды. Множество государств региона прямо включают международные нормы во внутренний порядок; ряд конституций признаёт примат договоров над законами (например, в Аргентине отдельным договорам в области прав человека придан конституционный ранг), а в иных — надзаконный статус. Следовательно, концепты международного jus cogens (основополагающие права человека) проникают непосредственно во внутренний порядок. Договор строительного подряда, который, гипотетически, предполагал бы нарушение прав человека (принудительный труд, тяжкий экологический вред), сталкивается не только с местными законами, но и с конституционными и международными императивами, влекущими его недействительность. На практике jus cogens проявляется и в международном инвестиционном арбитраже: утверждения о коррупции или мошенничестве по договору способны активировать транснациональный публичный порядок и повлечь отмену арбитражного решения либо отказ в его принудительном исполнении (Calvo, 1868). Исторически велика роль доктрины Кальво: сформулированный аргентинским юристом Карлосом Кальво принцип XIX века исходил из того, что иностранцы разрешают споры по местным законам в местных судах, без внешней интервенции (Calvo, 1868). Доктрина Кальво нашла отражение в конституциях и законах: долго ограничивала подчинение споров международной юрисдикции и акцентировала национальную юрисдикцию (включая «оговорки Кальво» в договорах с иностранцами). Позднее глобализация и договоры об инвестициях релаксиировали подход, но тяготение к «локальным решениям» и защите суверенитета сохраняется. В итоге латиноамериканские источники договорного права сочетают кодифицированное частное право (добросовестность, эквивалентность, causa), императивные административные предписания для публичных работ и формальное признание международных норм и jus cogens в блоке конституционности. Автономия воли действует, но в тесных рамках публичного порядка (запрет чрезмерно обременительных условий против общественного интереса, требования публичного интереса в госконтрактах и т.п.).

Специфика применения стандартов МФИК/FIDIC. Контракты FIDIC получили широкое распространение как набор международных «лучших практик». Исторически страны региона опирались на собственные типовые условия («Плиего де кондисьонес», общие регламенты работ и т.д.), однако с интернационализацией строительства многосторонние банки (Всемирный банк, МБР, CAF) стимулировали применение FIDIC в финансируемых ими проектах. Крупные тендеры всё чаще используют «Красную книгу» (строительство по проекту заказчика), «Жёлтую» (проектирование-строительство), «Серебряную» (EPC/«под ключ»). Необходима локальная адаптация. Роль Инженера как нейтрального администратора контракта постепенно интегрируется в правопорядки, где традиционно инженер-резидент выступал представителем заказчика-контролёра. В части разрешения споров FIDIC предусматривает DAB/DAAB с временно обязательными решениями; для Латинской Америки это новая конструкция, но в ряде инфраструктурных проектов (магистрали, ГЭС) уже применяется, обычно с последующей валидацией в международном арбитраже. Некоторые страны (Перу, Панама) внедряют обязательные DAB/DAAB в нормах о ГЧП. Языковая и терминологическая адаптация критична: английские термины (time at large, indemnify, disruption) не всегда имеют прямые эквиваленты; в испаноязычной практике закрепились переводы и курсы FIDIC. Существенны коллизии с публичным правом: вариации Инженера по FIDIC допустимы, однако местные законы нередко вводят «потолки» (например, лимиты односторонних изменений процента к сметной стоимости), а одностороннее прекращение «по целесообразности» — стандарт публичного контрактования — добавляется специальными условиями к FIDIC с компенсацией подрядчику. В совокупности FIDIC внедряется как инструмент модернизации управления рисками и процессности, но требует аккуратного «правового транспланта» под местный публичный порядок и трудовое/экологическое право.

Механизмы защиты при нарушениях (ISDS, местные средства, форумы). Охрана договорных прав комбинирует национальные процедуры и международные инструменты. Судебная защита на внутреннем уровне включает обеспечительные меры и ускоренные процедуры, однако сложные строительные споры нередко переводятся в арбитраж: многие страны реформировали арбитражное законодательство и сделали арбитраж обязательным в госзакупках. Конвенция ООН 1958 г. действует практически повсеместно; также широко применяется Межамериканская конвенция 1975 г. В трансграничных договорах типичны оговорки о международном арбитраже (ICC/ЮНСИТРАЛ/ICSID); ISDS остаётся ключевым механизмом для концессий и ГЧП, несмотря на эпизоды денонсаций ICSID отдельными государствами. Одновременно сохраняется контенциозно-административная защита против актов администрации (одностороннее расторжение, штрафы), а в ряде юрисдикций — обязательный административный досудебный порядок.

Доктринальные основания признания силы международных договоров в строительстве. Регион преимущественно монстичен в восприятии договоров: ратифицированные договоры включаются во внутренний порядок автоматически или после простого утверждения, хотя встречаются и дуалистические элементы. Блок конституционности (например, для прав человека) позволяет судам прямо применять соответствующие нормы в инфраструктурных спорах (консультации коренных народов, экология). Арбитражные соглашения с государством признаются как допустимая процессуальная уступка юрисдикции в целях обеспечения инвестиционной защиты. Принцип «сохранения экономико-финансового баланса» публичных контрактов корреспондирует международному стандарту справедливого и равного отношения; доктрина полиции государства и оговорки о необходимости служат пределами договорной ответственности администрации.

Санкции, форс-мажор, непредвиденные обстоятельства (hardship) и изменение обязательств. В цивилистических системах региона укоренилась теория непредвиденности (imprevisión) как аналог hardship: при чрезвычайных и непредвидимых обстоятельствах, нарушающих эквивалентность, допускается адаптация или расторжение судом. Форс-мажор кодифицирован: внешнее, непредотвратимое событие освобождает от ответственности и обосновывает продления сроков и освобождение от штрафов. Международные санкции квалифицируются как юридическая невозможность либо как основание для пересмотра условий; в нестабильных системах правоприменение политизируется, потому современные контракты включают оговорки о санкциях и приостановлении обязательств. Изменения объёма работ (adicionales) в публичных контрактах допустимы до установленных процентных порогов с компенсацией срока/цены; превышение — через согласование либо новый тендер.

Роль государства как заказчика, грантодателя, регулятора и ответчика. Государство в инфраструктуре — ключевой актор: обладает «чрезвычайными» оговорками публичного права (ius variandi, ius rescindendi), но обязано поддерживать финансово-экономическое равновесие контракта, компенсируя последствия своих односторонних актов. В ГЧП-контрактах (Мексика, Чили, Бразилия и др.) подробно регламентируются прерогативы и контрмеры (арбитраж, техсоветы, страхование), что повышает предсказуемость. Иммунитет исполнения для публичных активов сохраняется; взыскание по решениям возможно за счёт коммерческих активов и бюджетных процедур.

Подходы к толкованию. Континентальная методология акцентирует реальную общую волю, добросовестность, causa и финалистский анализ; допускается использование внеконтрактных материалов переговоров и последующего поведения, а также восполнение пробелов диспозитивным правом. Суд стремится к интерпретации, сохраняющей контракт и обеспечивающей эквилибриум, избегая «драконовских» исходов, противоречащих добросовестности.