פרק 9. מנגנוני מדיניות ואכיפה לצמצום כפייה בפרויקטי בנייה בינלאומיים רחבי-היקף
הפרק ממפה מנגנוני כפייה המשפיעים על חוזי בנייה ותשתיות בינלאומיים בקנה-מידה גדול. באמצעות השוואה בין תקני FIDIC, אמנות השקעה דו-צדדיות ושישה פסקי בוררות (Unionmatex נ' טורקמניסטן; Jan de Nul נ' מצרים; L.E.S.I./ASTALDI נ' אלג'יריה; Muhammet Çap נ' טורקמניסטן; Salini נ' מרוקו; COMMISA נ' PEP) מזוהות לחצים כלכליים, מנהליים, משפטיים ופוליטיים המאיימים על איזון הסיכונים. מבנה הפרק נע מהבחירה במקרים והTipology אל סינתזה דוקטורינרית והמלצות מדיניות. הממצאים קוראים לאחידות סעיפי הגנה, חיזוק אכיפת הבוררות ותקנים רב-לאומיים להגברת ההוגנות.
התצורה הרב־קוטבית של הסדר העולמי בן-זמננו ולחץ הסנקציות הגובר סיבכו באורח רדיקלי את הארכיטקטורה של חוזי בנייה בינלאומיים: אלה חורגים הרבה מעבר לטכני ולמסחרי, ומשלבים ממדים פוליטיים-משפטיים, כלכליים ומינהליים. הדבר ניכר בפרקטיקה של משתתפים רוסים בפרויקטים חוצי־גבולות, שלגביהם בחירת הדין והפורום ותניית הבוררות מובילות לא אחת להליכים בלונדון—כפי שמלמד ההליך מס' A56-111059/2024, שבו בית משפט לאומי נמנע מדיון מחמת הצמדה חוזית לדין האנגלי ולפורום האנגלי. על רקע זה מתחדדת שאלת ה״כפייה״: טיפולוגיה של ביטוייה בפרויקטי בנייה ותשתית גדולים וכלי-המדיניות להפחתת סיכוני השפעה בלתי־הוגנת.
בדוקטרינת המשפט הבינלאומי, כפייה נתפסת כאחד האיומים המרכזיים על יציבות הסדר המשפטי, שכן היא מובילה לפגיעה בנורמות ובזכויות הצדדים, ונוקטת צורות מגוונות—מלחץ כלכלי והגבלת גישה למשאבים ועד איום בשימוש בכוח (לוקאשוק, 2004). מסקנה דומה מציעה גם הספרות הזרה, המדגישה את הצורך בשכלול הנורמות ובהבטחת אכפתן היעילה לשם הגנת אינטרסים של משתתפים בפרויקטים טרנס־לאומיים (קולב, 2017). הסנקציות, בהיותן כלי משפט ציבורי, משמשות בו־זמנית מנגנון לכינון תכליות הסדר הבינלאומי ושדה של אינטרסים מתחרים; יישומן הדו־משמעי עלול להפוך למנוף לחץ על נגדיים חוזיים, לרבות כפייה לעיון מחדש או לסיום יחסים חוזיים (רוסינובה, 2017). באג'נדה ההשוואתית העכשווית מזוהה לחץ כלכלי ואחר כגורם לשיבוש איזון הקצאת הסיכונים, עובדה המאיימת על הוגנות היחסים החוזיים ומצביעה על צורך בכלים משפטיים אחידים להגנה מפני התערבות בלתי־כדין (מילנוביץ', 2023). ארגונים בינלאומיים ומערכות בוררות נועדו לרסן ניצולים ולהבטיח יישוב הוגן של סכסוכים, דבר המחייב סטנדרטים אפקטיביים המונעים שימוש לא-ראוי בכפייה (הלל, 2019).
הדיון המדעי הרוסי בדיני חוזי בנייה בינלאומיים כבר מציע קווי־יסוד נורמטיביים לנוסחי חוזה ולממדים פרוצדורליים של יישוב סכסוכים בבוררות מסחרית בינלאומית (אנוסוב, 2024; ספוז'ניקובה & חוסאינובה, 2021). מקום מיוחד שמור להתאמת תנאי FIDIC לדין הלאומי—הניתוח ההשוואתי מצביע על פוטנציאל התנאים האלה ככלי בלימה ללחצים בלתי־הוגנים, כאשר ההתאמה המקומית נעשית כהלכה (וראבנקו, 2021). במסגרת תיאורטית רחבה יותר, התפתחות העולם הרב-קוטבי משפיעה על תוכנם ומנגנוניהם של הסכמים בינלאומיים, לרבות חוזי בנייה, כפי שמודגם במחקרים על היסודות המשפטיים והקשיים של ההסדר הרב-קוטבי החדש (ליסיצין-סבטלנוב, 2024).
הפרקטיקה הבוררת מציגה צורות ומנגנוני לחץ מרכזיים. ב-Dirk Herzig as Insolvency Administrator over the Assets of Unionmatex Industrieanlagen GmbH v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/18/35) תוארו דרישות לביצוע עבודות נוספות ללא ערבויות מימון ומדדים מפלים אחרים שהובילו לחדלות פירעון של הקבלן; כאן ניכרה כפייה כלכלית עקיפה באמצעות הטלת עלויות בנסיבות של מימון וניהול פגומים. ב-Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt (ICSID Case No. ARB/04/13) אי-גילוי מספק של נתוני יסוד על הרכב וכמות הקרקעות העביר את הסיכון למבצע; חרף העדר מרמה מכוונת, ניכר אפקט לטנטי של לחץ מכוח אסימטריית מידע. המקרה L.E.S.I. S.p.A. and ASTALDI S.p.A. v. République Algérienne Démocratique et Populaire (ICSID Case No. ARB/05/3) שיקף כפייה פוליטית-מינהלית: אמצעי חירום מדינתיים, מורכבות מימונית ודרישות בטיחות אילצו דה-פקטו את הקבלן להמשך ביצוע בסביבה עוינת; פערים בהקצאת סיכוני כוח עליון העצימו את פגיעותה של הצד הפרטי. ב-Muhammet Çap & Sehil İnşaat Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti. v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB/12/6) שילוב של קנסות שרירותיים, מגבלות על הוצאת ציוד, הטלת עבודות בלתי-משולמות והתערבות רשויות אכיפה ממחיש כפייה מדינתית ישירה, המוחמרת בשל ניגוד תפקידי המדינה כמזמין וכרגולטור. פסק-הדין ב-Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco (ICSID Case No. ARB/00/4) העניק לחוזי בנייה מעמד של ״השקעה״ בהתקיים ״מבחן סליני״, ובכך הרחיב את מעטפת ההגנה מפני שינויים חד-צדדיים של מזמין ציבורי. לבסוף, ב-COMMISA v. Pemex (ICC Case No. 13613/CCO/JRF) ״החלטה מנהלית״ חד-צדדית וביטולו המאוחר של פסק הבוררות בדין הלאומי קוזזו באמצעות הכרה ואכיפה של הפסק על ידי בתי משפט בארה״ב, מה שהבהיר את גבולות הפררוגטיבות הציבוריות של מזמין מדינתי אל מול חובת תום-לב בינלאומית והסכם בוררות.
מכלול זה מאפשר טיפולוגיה של כפייה בלתי־רשמית בחוזי בנייה בינלאומיים: לחץ כלכלי (למשל סירוב תשלום; הטלת עבודות נוספות ללא פיצוי), אמצעים מינהליים (הארכת הליכי רישוי; תנאים מפלים; ביטול חד-צדדי), התנגשות משפטית (ביטול או חסימת אכיפת פסקי בוררות בשם ״סדר ציבורי״), ופקטורים פוליטיים (חוסר יציבות אזורי; סיכונים חיצוניים המחייבים החלפות טכנולוגיות ללא שיפוי). המכנה המשותף: רגולציה בלתי־מספקת של מנגנוני הגנה מונעים ומחסור בפרוצדורות מהירות ליישוב, במיוחד מול ישויות מדינתיות.
מן המבט ההיסטורי-תיאורטי מתחדדת אופייה המיוחד של האחריות הבינלאומית. קונצפּציות ניהיליסטיות, ששללו אחריות של מדינות כלפי סובייקטים אחרים, הוכחדו בתהליך התפתחות הדוקטרינה והפרקטיקה; גברה ההבנה כי אחריות היא מאפיין אימננטי של המשפט, ובלעדיו הסדר מאבד משמעות. גישות מוקדמות, הדומות ללוגיקת דיני הנזיקין האזרחיים, נסוגו לטובת ראייה רחבה הכוללת שיקום הסדר, מניעה ורכיבים לא-ממוניים (פרדייה-פודרה & פרדייה-פודרה, 1906; אוונס, 2014; מרטנס, 2008). תוצר שנות קודיפיקציה—״Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts״ (החלטת העצרת הכללית 56/83 מ-12.12.2001)—אישש את אופיה ה-sui generis של המוסד ואת הצורך בגישה אינטגרטיבית הלוקחת בחשבון את ייחוד הכוח הציבורי, האופקיות של יחסי-בין-מדינתיים והעדר מנגנון אכיפה ריכוזי (גסאנוב & שליאגין, 2012; קשנר, 2016; בזילב, 1985; איוואנוב & איוואנוב, 2006; לזארב, 2005).
כסמכות במשפט הבינלאומי, לסנקציות יש תוקף מחייב המובטח בכפייה קולקטיבית ובמסגרות רב-צדדיות (רוסינובה, 2017). אופיין הציבורי משמיע כי היוזמים ונושאי הכוח הכופה הם מדינות וארגונים בינלאומיים, וכי תחולת הנורמות חייבת להיות מוגדרת פורמלית ונגישה. בפרויקטי תשתית, משטר הסנקציות משפיע על הגישה לחומרים וציוד ועל שרשראות האספקה והמימון, ומשליך ישירות על פרופיל הסיכון והיציבות החוזית. בהקשר זה, סנקציות הן לא רק אמצעי ענישה אלא גם מנגנון הבטחה—לשמירת התחייבויות בינלאומיות ואיזון אינטרסים (טופצ'יינקו, 2024).
בהעדר ״מבצע״ על-לאומי, לבוררות שמור מקום מרכזי. השפעת אמנת ניו-יורק 1958, אמנות ההשקעה ורפורמות פרוצדורליות מתבטאת בחיזוק הצפיות לאכיפת פסקי בוררות; יחד עם זאת, במיוחד מול ישויות מדינתיות, נותרים אתגרים של חסינויות ושל ״סדר ציבורי״ (אורלוב & יארקוב, 2017; גלנסקאיה, 2010). מצב זה דוחף לחיזוק מנגנונים חוזיים: תניות בוררות בהירות, הרחבת החיוביות כלפי מזמינים ציבוריים ותיאום מראש של מפת-דרכים פרוצדורלית לאכיפה.
כלי מעשי מרכזי להפחתת סיכונים הוא תנאי FIDIC. מבניהם מחלקים סיכונים בפירוט, קובעים מדרג הודעות ושינויים, ומעמידים אמצעים מדורגים ליישוב מחלוקות. לנוכח לחץ כלכלי ומינהלי, פרוצדורות שקופות לשינוי לוחות זמנים ומחירים, בצירוף הודעות מתועדות ומועדי-שיהוי קוטעים (time-bar), מצמצמות מרווחי פרשנות בדבר סמכויות הצדדים ובדבר הטלת עבודות בלתי-משולמות. הספרות הרוסית והבינלאומית מדגישה את יעילות המנגנונים הללו כאשר ההתאמה המקומית מדויקת: מן ההשוואה בין EPC/EPCM לחוזה הקמה (לברניאק, 2023) ועד מחקרים ייעודיים על השבת הפסדים רכושיים ועל החלת ערבויות דרישה (on-demand) וכלי הבטחה אחרים בפרקטיקה הרוסית (ליאפוסטינה & ריבקה, 2024). תוקפן של מסגרות קדם-בוררות מקבל חיזוק גם בעבודות על אכיפת החלטות DAB/DAAB, המדגישות צורך בהליכי אכיפה בני-סמך ואף מציעות תיקונים קונבנציונליים לשימור יעילותן (דדזאדה, 2021; אניסי, 2021).
נוכח הדינמיקה הפוליטית-משפטית של פרויקטים חוצי-גבולות, לרבות בתחום האנרגיה, מתגבר הצורך בתיאום בין תכליות ציבוריות לפרטיות. הדבר משתקף במחקרים מקומיים על סכסוכי השקעה ועל מנגנוני הגנת השקעות זרות, המעצבים מודל נורמטיבי המבקש לאזן אינטרס ציבורי עם יציבות ציפיות פרטיות (ליסיצין-סבטלנוב, 2021; מטבייב, 2022). במונחים מעשיים פירושו של מודל זה: (1) עיגון חוזי של מנגנוני יצוב ושיפוי בשעת זעזועי סנקציות וכוח עליון; (2) פרוטוקולים ברורים לגילוי נתוני יסוד ולהקצאת סיכונים מחדש בעת שינוי תנאים; (3) חיוביות של הליכי יישוב סכסוכים מדורגים, לרבות הכרעות DAAB מהירות ובוררות עם מפת-דרכים קבועה מראש לאכיפה בשיפוטים מפתח.
המסקנה, המאוששת בדוקטרינה ובפרקטיקה הבוררת, היא שניתן לרכך סיכוני לחץ כלכלי ומינהלי באמצעות העדפת פרוצדורות שקופות לשינוי תנאי חוזה, תיעוד קפדני של הודעות והקצאת סיכונים סבירה—המעוגנים בתנאי FIDIC עם תנאים מיוחדים מותאמים מקומית; גישה זו מצמצמת את הסתברות ההסטה האופורטוניסטית של חבויות ואת התהוותן של עבודות בלתי-משולמות (לברניאק, 2023; ליאפוסטינה & ריבקה, 2024; דדזאדה, 2021; אניסי, 2021). עם זאת, סיכונים משפטיים-פוליטיים אינם נעלמים בכלי חוזי גרידא: נדרשים הסכמים בין-מדינתיים והרמוניזציה של ערובות בדיני השקעות, הקובעים מסגרות התנהגות שחזוריות לישויות ציבוריות ומקימים מחסומים בפני ״החלטה מנהלית״ ופרקטיקות דומות הפוגעות בתום-הלב החוזי (ליסיצין-סבטלנוב, 2021; מטבייב, 2022).
המצטייר מכלולית מצביע על שלושה נתיבי פיתוח: איחוד נורמות הגנה מפני כפייה ברמות של דין רך ודין קשה (soft/hard law) בשיתוף ארגונים בינלאומיים; חיזוק מוסדי של מנגנוני יישוב סכסוכים מהירים במעורבות מזמינים מדינתיים והבטחת אכיפות ממשית של החלטות; ולבסוף, הטמעה שיטתית של תנאי FIDIC במערכות לאומיות בהתחשב במגבלות משפט ציבורי ובעדיפויות תשתית. יישום תכנית זו יחזק צפיות ועמידות של פרויקטי בנייה בינלאומיים, יגביר אמון משתתפים ויקטין עלויות עסקה.
כתודינ לו מנשניה השימיו
נוחיה אקדמית: 5.1.5 סינריק עפרפי
אכיפה ואחריות משפטית בינלאומית.
השימיו הנשליה כושלינלת הקמחיהת: Белкин, Д. С. Принуждение и международно-правовая ответственность в международном строительном контрактном праве / Д. С. Белкин // Международное право. – 2025. – № 2. – С. 63-83. – DOI 10.25136/2644-5514.2025.2.73857. – EDN VGGSEO. DOI: 10.25136/2644-5514.2025.2.73857 EDN: VGGSEO
Article URL: https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=73857
Article PDF: https://www.elibrary.ru/download/elibrary_82415592_42262399.pdf
רשימת מקורות
1. אניסי, א׳ (2021). הענקת תוקף אכיפתי להחלטת DAAB של FIDIC באמצעות תיקון אמנת ניו-יורק 1958. כתב העת לענייני משפט ויישוב סכסוכים בהנדסה ובנייה, 13(2), 06521001. DOI 10.1061/(ASCE)LA.1943-4170.0000465.
2. איוואנוב, א׳ א׳, & איוואנוב, ו׳ פ׳ (2006). עבירות ואחריות משפטית. מוסקבה.
3. אוונס, מ׳ ד׳ (עורך). (2014). משפט בינלאומי (מהדורה רביעית). Oxford University Press.
4. אורלוב, ו׳, & יארקוב, ו׳ (2017). הדין הרוסי החדש בבוררות. Kazan University Law Review, 2, 6–20.
5. בזילב, ב׳ ט׳ (1985). אחריות משפטית (סוגיות תיאורטיות). מוסקבה.
6. גאלנסקאיה, ל׳ נ׳ (2010). רגולציה משפטית של יחסים טרנס-לאומיים של גופים שלטוניים לא-ריבוניים. בתוך מגמות מרכזיות בהתפתחות המשפט הבינלאומי המודרני (עמ׳ 119–136).
7. גסאנוב, ק׳ ק׳, & שליאגין, ד׳ ד׳ (עורכים). (2012). משפט בינלאומי (מהדורה שלישית). יוניטי-דנה.
8. דדזאדה, ט׳ (2021). אכיפת החלטות DAB על פי טפסי FIDIC. בתוך ג׳. אפף & ר׳. ריינולדס (עורכים), בוררות בנייה ופתרון סכסוכים חלופי (עמ׳ 161–168). Informa Law.
9. הלל, מ׳ ס׳ (2019). על כפייה במשפט הבינלאומי. NYU Journal of International Law & Politics, 52, 1–64.
10. טופצ׳יינקו, ו׳ א׳ (2024). סוגיות עדכניות של הפיתוח הסוציו-אקונומי של רוסיה בתנאי סנקציות מתמשכות (מהדורה שנייה). נאוצ׳ני קונסולטנט.
11. לוברניאק, א׳ ו׳ (2023). חוזי EPC/M וחוזי בנייה: ניתוח השוואתי של הדין הבינלאומי והרוסי. חינוך ומשפט, (3), 75–79. DOI 10.24412/2076-1503-2023-3-75-79.
12. לזארב, ו׳ ו׳ (2005). תורת המשפט והמדינה הכללית. יוריסט.
13. ליסיצין-סבטלנוב, א׳ ג׳ (2021). יישוב סכסוכים בפרויקטי השקעה. פורום משפט האנרגיה, (2), 8–13. DOI 10.18572/2312-4350-2021-2-8-13.
14. ליסיצין-סבטלנוב, א׳ ג׳ (2024). יסודות משפטיים של סדר עולמי רב-קוטבי חדש. בתוך קובץ דיוני הקריאות המדעיות הבינלאומיות ה-XXII ע״ש ליחאצ׳ב.
15. לוקאשוק, א׳ א׳ (2004). דיני אחריות בינלאומית. וולטרס קלובר.
16. ליאפוסטינה, נ׳ א׳, & ריבקה, א׳ ס׳ (2024). החלת הוראות פיצוי הפסדים רכושיים לפי FIDIC Silver Book בדיני בנייה ברוסיה. מחקרים משפטיים, (6), 1–14. DOI 10.25136/2409-7136.2024.6.70982.
17. מרטנס, פ׳ פ׳ (2008). המשפט הבינלאומי בן-זמננו של העמים המתורבתים (כרך 1). זרצאלו.
18. מטבייב, ו׳ ו׳ (2022). מגמות בפיתוח מנגנוני הגנה על זכויות משקיעים זרים. כתב העת לחקיקה זרה ולמשפט משווה, 18(1), 127–136. DOI 10.12737/jflcl.2022.017.
19. מילנוביץ׳, מ׳ (2023). בחינה מחודשת של כפייה כיסוד התערבות אסורה במשפט הבינלאומי. American Journal of International Law, 117(4), 601–650. DOI 10.1017/ajil.2023.40.
20. פרדייה-פודרה, פ׳, & פרדייה-פודרה, ס׳ (1906). חיבור בדין בינלאומי פומבי אירופי ואמריקאי (כרך 8). G. Pedone-Lauriel.
21. קסנר, מ׳ ו׳ (2016). דיני אחריות בינלאומית: ספר לימוד. פרוספקט.
22. קולב, ר׳ (2017). דיני אחריות המדינה במשפט הבינלאומי: מבוא. Edward Elgar Publishing.
23. רוסינובה, ו׳ נ׳ (2017). רשימות סנקציות וחובות זכויות אדם של מדינות. משפט בינלאומי, 1(21), 68–84. DOI 10.21128/2226-2059-2017-1-68-84.