פרק 5. היבטים יישומיים וקובעי-מדיניות בסמכויות הבנק לפיתוח חדש של BRICS בדיני חוזי בנייה בינלאומיים

בעידן של סדר עולמי רב־קוטבי ובהעמקת שיתופי הפעולה בין מדינתיים, מעמדם של ארגונים פיננסיים בין־לאומיים כמניעי פיתוח תשתיות וכמבַטְחֵי פיתוח בר־קיימא הולך ומתחזק. פרויקטי תשתית רחבי־היקף דורשים משאבים פיננסיים ניכרים וליווי משפטי אינטגרטיבי; בשל כך מוסדות דוגמת ה־New Development Bank של מדינות BRICS (להלן: NDB) נעשו לשחקנים מרכזיים בדיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים. ארגונים אלה אינם מספקים מימון בלבד, אלא גם מעצבים מסגרות סיוע משפטיות המסדירות את ארכיטקטורת ההתקשרויות ואת נהלי ניהול הסיכונים, ובכך מקֵלים על הוצאה לפועל של פרויקטים חוצי־גבולות.

הטבע המשפטי והיקף הסמכות של ה־NDB במסגרת דיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים זכו לאורך זמן לטיפול חלקי בלבד, אף על פי שמקומם של מוסדות דומים בעיצוב יוזמות תשתית גלובליות הוּכּר. המִמְשׂק בין הסדר המשפטי הבין־לאומי לבין הסדרים פנימיים מייצר מורכבויות המחייבות ניתוח שיטתי (אבאשידזה, 2014). במקביל, גידול במספר הארגונים הבין־לאומיים והעמקת תהליכי האינטגרציה מחדדים את הצורך באחידות תקנים משפטיים בדיני ההתקשרויות — לרבות כללי כריתת חוזים וקיומם, מנגנוני בקרה על לוחות זמנים ואיכות, ושיטות מובְנות ליישוב סכסוכים (האיגוד הבין־לאומי של האגודות, ללא תאריך). לנוכח זאת מתחייבת התוויה דוקטרינרית של מעמדו וסמכויותיו של ה־NDB וקישורן להשפעתו על פרקטיקות בדיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים ועל תקני הקיימות.

הדיון דלהלן עומד על טבעו המשפטי של ה־NDB ועל סמכויותיו כארגון פיננסי בין־לאומי, ומבהיר דרכי השפעת פעולתו על נורמות דיני חוזי הבנייה ועל פרקטיקות של קיימות. נבחנים מסמכי היסוד והמסמכים הפנימיים של ה־NDB בצד הסטנדרטים הבין־לאומיים הרלוונטיים בתחום חוזי הבנייה; מושווים המנגנונים המשפטיים של ה־NDB, הבנק העולמי והבנק האירופי לשיקום ולפיתוח במימון תשתיות; ומסוכמת התנהלותו הפרויקטלית של ה־NDB לשם איתור תרומתו לאחידות נורמטיבית ולהפחתת סיכון קונפליקטואלי.

המתודולוגיה נשענת על קריאה מערכתית של אמנות ייסוד ותקנונים של ארגונים בין־לאומיים, על השוואת משפט של כלי העבודה המוסדיים בארגוני מימון מרכזיים, ועל עיונים דוקטרינריים בדיני אינטגרציה ובהתcoop בין־מדינתי בספרות הרוסית והזרה (קשקין וצ'טבריקוב, 2014; קמבאייב, 2009). נקודת מבט זו מאפשרת לראות ב־NDB גורם הפועל בתוך תהליכי איחוד והרמוניזציה, ואף כמי שמממש את תפקידן הפונקציונלי של ארגונים בין־לאומיים כסובייקטים של המשפט הבין־לאומי.

ארגונים בין־ממשלתיים מוקמים מכוח אמנות בין־לאומיות ופועלים על פי משפט בין־לאומי; מסמכי היסוד שלהם קובעים מנדט, מוסדות ומסגרות רגולטוריות. אישיותם המשפטית הבין־לאומית מתבטאת ביכולתם לשמש צד עצמאי להסכמים, להיכנס למערכות יחסים משפטיות ולהוציא לפועל פרויקטים בשמם, כשהרצון האוטונומי מוגבל לתחומי המנדט שהקנו להם המדינות. גמישות מוסדית מאפשרת התאמה לנסיבות בין־לאומיות משתנות ומחזקה את תרומתם לסדר המשפטי (בקיאשב, 2019). הספרות מתארת יותר ויותר את הארגונים הבין־לאומיים כ“יוצרי דין”, שהחלטותיהם ותקניהם מעצבים נורמות באופן ממוסד (אלווארס, 2006). בדיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים מתגלמת פונקציה זו בהפצת תנאים חוזיים אחידים, נהלי הערכה ובקרה, ושילוב דרישות סביבתיות וחברתיות במודלים חוזיים.

הדוקטרינה המודרנית של דיני האינטגרציה מצביעה על התגבשותו ההדרגתית של מרחב נורמטיבי קוהרנטי שבו יסודות של משפט ציבורי ופרטי מתואמים באמצעות הסכמים בין־לאומיים ויישומם. האינטגרציה, מציין ג. מ. וליאמינוב, איננה תוצר של החלטות ספונטניות; היא מתממשת באמצעות הסכמים מפורטים הבונים תשתית משפטית של מרחב כלכלי משותף: תנועת סחורות, שירותים, הון וכוח עבודה, וכן מוסדות פיקוח על קיום חיובים חוזיים (וליאמינוב, 2015). י. ס. בזבורודוב מדגיש את הממד התכליתי של אחידות נורמות במוקדי החיים המשפטיים ואת תפקידן של מוסדות ייעודיים בתיאום יישום כללים מוסכמים (בזבורודוב, 2017). לעניינם של דיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים, מנגנוני אינטגרציה תומכים במישרין באחידות חיובים, מגבירים צפיוּת משפטית ומקלים על הוצאתם לפועל של פרויקטי תשתית מורכבים.

השוואה בין הבנק העולמי, הבנק האירופי לשיקום ולפיתוח (EBRD) וה־NDB חושפת קווי דמיון והבדל. שלושתם מוקמים מכוח הסכמים בין־לאומיים וניחנים באישיות משפטית בין־לאומית; ואולם יעדיהם ומנדטיהם שונים ולכן גם כלי המדיניות והעדיפויות. הבנק העולמי מכוון להקטנת העוני ולקידום פיתוח כלכלי בר־קיימא בקנה מידה גלובלי; ה־EBRD מתמקד במעבר לכלכלות שוק וברפורמות מוסדיות מאירופה המרכזית ועד אסיה המרכזית; ה־NDB, שהוקם בידי מדינות BRICS, ממַנף משאבים לפרויקטי תשתית ו“ירוקים” במדינות BRICS ובכלכלות מתפתחות נוספות, תוך פתיחות להרחבת חברות. מעורבות המגזר הפרטי משתנה: הבנק העולמי מפעיל כלים ייעודיים לתמיכתו; ה־EBRD מקדם באופן שיטתי שיתופי פעולה ציבוריים–פרטיים; ה־NDB ממקד בעיקרו בתשתיות ריבוניות, אך מפתח מעורבות פרטית כאשר זו משפרת יעילות. אף המנגנונים הפיננסיים נבדלים. מאפיין בולט של ה־NDB הוא מתן מימון במטבעות לאומיים של המדינות החברות, המפחית סיכון מט"ח של לווים ומחזק חוסן פרויקטים. לצד זאת, כל המוסדות נהנים מחסינויות ופריבילגיות הנדרשות למילוי מנדטם ומפעילים מערכות משילות המשלבות דרישות כלפי לווים בצד התאמה לרגולציה מקומית (קפוסטין, 2016).

פרקטיקת ה־NDB מאששת אישיות משפטית עצמאית ויכולת לפעול כצד ליחסי משפט חוצי־גבולות. כארגון שהוקם בהסכם בין־ממשלתי, ה־NDB מתקשר בחוזים, פותח קווי אשראי ומוציא לפועל פרויקטים בשיפוטים שונים בשמו הוא. סטטוס זה מיישר קו עם מוסדות פיננסיים בין־לאומיים מרכזיים אחרים ומאפשר הזרמת דרישות אחידות לפרויקטים ממומנים (בבליקובה, 2015). ציר מרכזי הוא האחידות דרך תנאי השקעה: ה־NDB מכוון את הלווים לשימוש בתבניות ותנאים מוכרים בין־לאומית; בפרט, תנאי FIDIC מעגנים כללי הקצאת סיכונים שקופים, דרישות מובְְנות למסירת הודעות, ניהול שינויים ומנגנוני יישוב סכסוכים רב־שלביים. הכללת תנאים אלה בהסכמי אשראי ובמסמכי הפרויקט מצמצמת הסתברות לסכסוכים, מזרזת תהליכי תיאום ומגבירה צפיוּת ביחסי החיוב בין מזמינים לקבלנים משיטות משפט שונות (FIDIC, ללא תאריך). מכלול זה מרחיב את המרחב האופרטיבי של הוראות אחידות ומשַפר את יציבות התכניות הממומנות.

סמכותו של ה־NDB מתגלמת בממד כפול. מצד אחד — מוסד פיננסי המגייס משאבים ותומך ביוזמות תשתית בסקטורים מועדפים; מצד שני — מוביל פרקטיקות וסטנדרטים מיטביים המסייעים לעצב סביבה משפטית אחידה לחוזי בנייה חוצי־גבולות. מימון במטבע מקומי הוא מכשיר מפתח להפחתת סיכוני מט"ח ולריכוך זעזועים חיצוניים. בהיעדר סמכות שיפוט על־לאומית, גמישות נהלים פנימיים — המותאמים לדין המקומי במדינות הביצוע — מבטיחה התאמה בין דרישות סביבתיות, עבודה וחברה לבין הוראות הדין המקומי. עם התרחבות תיק הפרויקטים גוברת גם מעורבות המגזר הפרטי כאשר זו מקדמת השגת יעדֵי הפרויקט ויעילותו.

מן ההשוואה עם הבנק העולמי ועם ה־EBRD עולה מגמה כללית: פעילותם של ארגונים פיננסיים בין־לאומיים מעודדת איחוד מתקדם של סטנדרטים משפטיים בדיני חוזי הבנייה הבין־לאומיים, ומעצבת גישות מתכנסות להערכת סיכונים, לניהול שינויים, ליישוב מוקדם של מחלוקות ולבוררות. השפעת ה־NDB ניכרת הן במימון הישיר והן בעיצוב מסגרות משפטיות לביצוע פרויקטים, באופן המוביל להרמוניזציה של משטרים פנימיים מבלי לגרוע מפררוגטיבות רגולטוריות של מדינות. נוכח הכללת תנאי FIDIC ונורמות מוכרות אחרות בחוזים, סיכון משפטי ופוטנציאל קונפליקט פוחתים, ויציבות וּצפיוּת יחסי ההתקשרות גוברים.

ממצאים אלה תומכים בהמשך התאמה ויישום של סטנדרטים אחידים המבוססים על FIDIC במערכות הלאומיות — במיוחד בנוגע לנהלי הודעה, לוחות זמנים ודרישות הוכחה, רגולציית שינויים ומנגנוני יישוב סכסוכים רב־שלביים. יישום כזה מצמצם סיכונים לקבלנים, משפר את יכולת ההשוואה של מסמכי פרויקט ומקל על גישה למימון במסגרת משפטית נאותה. במקביל, נחקרת בצדק שאלת המעמד המשפטי והסמכויות של מוסדות מימון אינטגרטיביים, כגון ה־NDB, לשם עיצוב מנגנוני שיתוף פעולה ברורים במסגרת קבוצות כמו BRICS (אבאשידזה, 2014; קמבאייב, 2009). חיזוק מעמדו של ה־NDB כשחקן משפיע בבנייה בין־לאומית מחייב קודיפיקציה והרמוניזציה עקביות של דברי הפנימיים עם פתרונות רגולטוריים מקובלים, ובכך יצירת תנאים יציבים וצפויים יותר בקנה מידה גלובלי.