פרק 28. ‏כלי הכרעה ויישוב סכסוכים בפרויקטי בנייה גלובליים: השלכות מדיניות ומנגנונים משפטיים

דיני החוזים הבינלאומיים בתחום הבנייה מהווים חלק מרכזי בדיני החוזים והמשפט הפרטי הבינלאומי. ככל שהיקף הפרויקטים החוצי-גבולות גדל, כך עולה חשיבותם של אמצעים של פתרון סכסוכים בדרכי שלום, שכן הם מצמצמים את משך הזמן והעלויות הכרוכים בהליכים משפטיים. לצד בוררות בינלאומית (כגון בהתאם לכללי FIDIC ואפילו הליכי ICSID), מקבלות תוקף גובר גם גישות כגון גישור, ועדות בוררות פנימיות (DAAB) והליכי פשרה דיפלומטיים.

מגמה חשובה היא התעצמות עצמאות המוסדות הבינלאומיים. גופים ושופטים בינלאומיים מגוונים כיום את מימוני התפעול שלהם ופחות תלויים בהעברות מממשלות (לאל, 2017), דבר החיזוק את עצמאותן. דוגמה לכך היא הכרה בהחלטות בוררות זרות כחוק ב־1958 על־פי אמנת ניו-יורק (האומות המאוחדות, 1958), המבטיחה קיום החלטות בינלאומיות בנוגע לסכסוכים. כמו כן, בהקשרים של השקעות זרות נעשה שימוש בידיון על־פי אמנת ICSID כחלק מהפתרון הסכסוכים.

לצד זאת ניכרת הזיקה בין ענישה ופיוס: כהרשית שציינה חנה ארנדט, “אנשים אינם מסוגלים לסלוח על דבר שאינם מסוגלים להעניש” (ארנדט, 1998). במשק הבנייה, הבחירה בין בוררות לבין פתרון הידברות מושפעת משאלה אם הצדדים רוצים להטיל קנסות או לאפשר תיקון היחסים המסחריים ביניהם. יחד עם זאת, כפי שמציינת נ. י. אירפילבה, המשפט הפרטי הבינלאומי הוא רב-מערכתי, ומנגנוני גישור אינם תחליף מלא לערכאות פוליסאי.

בוררות נשארת הכלי המוביל בסכסוכי בנייה בינלאומיים. בבית המשפט לערעורים באנגליה וברוב המדינות נוקטים במודל דיני בוררות אחידים, כפי שבא לידי ביטוי באמנה הבינלאומית מ־1958 (האומות המאוחדות, 1958). הצדדים הזרים מעדיפים לעיתים קרובות בוררות כנייטרלית לעומת מערכת בתי המשפט המקומית. בחוזי בנייה בינלאומיים (למשל על־פי נוסחי FIDIC) מסדירים בדרך כלל נהלי הודעה מוקדמת (notice as a condition precedent) וסייגי זמן (time-bar) ברורים לתביעות, וכמו כן מסגרות לגישור ולבוררות פנימית (DAAB). חשוב גם שכל החוקים המקומיים והתקנות, כגון “חוק חובת המכרזים” ותקנותיו בישראל, יעמדו במבחן הסדר הציבור הכלכלי ויציבות הרגולציה.

במקביל, מרחיבים מוסדות שיפוט בינלאומיים את כיבודם. בית הדין הבינלאומי לצדק, בוררות ICSID ובתי דין בינלאומיים אחרים עוסקים בשאלות המתחברות לפרויקטים הנדסיים ויציבות כלכלית. לדוגמה, מוסדות כמו בית הדין הבינלאומי לסחר ולבנייה (ICC) ושיפוט בינלאומי של מוסדות אונסק”ו ועוד. לרוב, פסקי הדין של הגורמים הללו משפיעים על חוקי החוזים במדינות המשתתפות ומגבירים את הסטנדרטים המשפטיים, במסגרת עקרונות כמו אמון ותום הלב.

ניסיון המשפט הבינלאומי מראה שהיעדים אינם רק פיצוי נזקים. לאחר מלחמת העולם השנייה הוקמו לראשונה פירמות בינלאומיות שהדגישו יעדים שיקומיים מעבר להאשמות צבאיות. הוועדה של האו”ם לפיצוי פשעי המלחמה בעיראק-כווית (מועצת הביטחון של האו״ם, 1991) מהווה דוגמה ללשכה על־מדינתית: החלטותיה היו מחייבות למדינות והמשיגו מטרות שיקום כלכלי, לא רק תשלום נזקים. בפרויקטים עכשוויים יש גם מנגנונים כמו הליך גישור החובה לפי חוקים לאומיים או פסקי דין של בג”ץ על עקרונות של הגינות והגנה קניינית.

עם זאת, התרחבות שיפוט בינלאומי יכולה לעיתים לעורר עימות עם הריבונות. למשל, נסיגתה של ארה”ב מבית הדין הבינלאומי הפלילי והפסקת השתתפותה במוסדות בינלאומיים אחרים מלמדות על מתיחות בין סדרי עדיפויות. בישראל, בג”ץ והפסיקה מחדדים את עקרונות התחרות (גילנדו ב”ג) וחופש החוזה, אך דורשים כי פתרונות סכסוכים לא יפגעו בסדר הציבור הכלכלי. מאידך, מתבצעת הטמעה הדרגתית של כללים בינלאומיים (כגון TFEU בעניין מדינות חברה באיחוד האירופי).

רלוונטי במיוחד תחום הימאות: הקונבנציה על דיני הים (האומות המאוחדות, 1982) קובעת חוקים לשימוש באזורים כלכליים בלעדיים ומשפיעה על פרויקטים תשתיתיים בחלקים ימיים. כלומר, גופים בינלאומיים העוסקים במשפט הימי הם חלק מהשיח על ביצוע פרויקטי בנייה אזרחית רחבי היקף.

ניתן לסכם שלוש תובנות עיקריות: (1) יש הרחבה של תפקיד המו”מ וכיול הרובנטיות להיקף מוסדות השיפוט. המו”מ הוא אמצעי מהיר, אך רחבהּ מוגבלת בשל חסמים תרבותיים-משפטיים וחוסר וודאות בכלי אכיפה. (2) הבוררות עדיין המנגנון העיקרי; הציות החסר לייו”נ דורש המשך מאמץ להבטיח איחוד נהלים ורפורמות לשיפור היעילות. יש להכיר בעקרונות המשותפים (למשל תום הלב, סבירות וּאוטונומיה פרטית) ולתמרץ סנקציות סדרתיות (למשל פסקי דין מצריים או הלכות בית המשפט העליון) כדי להבטיח עמידה בזמנים ובנסיבות. (3) המשפט הבינלאומי מהווה גורם משמעותי בסכסוכים בינלאומיים מורכבים, ואף משפיע על הערכות מדינות לגבי יציבות רגולטורית – על כן ראוי שתידגיש עקרונות של יציבות משפטית.

בעתיד, שילוב הגנה על השקעות ופיתוח כללי הליבה הבינלאומית בפרקטיקה הפנימית יאפשר איזון מוצלח בין אוטונומיה לאינטרס הציבור. פתרון ההבדלים בין סדרי הדין ושמירה על עקרון שיווי-המשקל בין ההגנה לפרט לבין עומס החוקים הבינלאומיים יחזקו את הביטחון המשפטי בתחום הבנייה הבינלאומית.