פרק 23. ״כלי מדיניות והסדרים משפטיים להבטחת פרויקטי תשתית אנרגיה חוצי-גבולות: לקחים ליישום ישראלי״

הסכמים בינלאומיים בתחום האנרגיה מהווים גורם מכריע בקביעת הפרמטרים של חוזי בנייה בינלאומיים במגזר האנרגיה. השפעתם ניכרת במישורים הנורמטיבי, המוסדי והכלכלי: באמצעות הטלת חובות פומביות-משפטיות על משתתפי השוק, באמצעות עיצוב משטרי טרנזיט והשקעות שקופים, וכן באמצעות הצבת אבני בוחן למחיר ולטכנולוגיה שעל יזמים לשקלל בארכיטקטורת החוזה. בתוך מארג הרגולציה הרב־צדדית המודרני, תופס מקום מרכזי [Energy Charter Treaty, 1994] (להלן: TCE), אשר לפי הספרות הרוסית והזרה היה ההסכם הרב־צדדי הראשון שהבטיח הגנה על השקעות אנרגיה וקבע משטר משפטי לטרנזיט חוצה־גבולות של אנרגיה; הוא אף העניק למשקיעים את הזכות לפנות ישירות לבוררות בינלאומית כנגד המדינה המארחת (גולובנובה וקוקלינה, 2020; קונופליאניק ו־ולדה, 2006). ביחס לחוזי EPC/EPCM להקמת תשתיות אנרגיה, יש בכך כדי לחייב הכללת סעיפי הגנת השקעה והתאמת מנגנוני יישוב סכסוכים כך שתתקיים אפשרות לפנייה ל־ICSID, בצד שמירת בוררות מסחרית (למשל ICC) למחלוקות חוזיות גרידא. כבר בשלב ההצדקה הנורמטיבית יש להזכיר כי חלק מן המחקר הדוקטרינרי מדגיש את הצורך בהסדרה ייחודית למגזר האנרגיה בשל חשיבותו האסטרטגית והשאיפה ליציבות ולשיתופיות (לפשינה, זלנקובה ואוגורודניקובה, 2023).

על רקע מעבר אנרגטי מואץ ושינוי מוקדי כוח, יוזמות רגולטוריות של האיחוד האירופי—ובעיקר ה־Third Energy Package—משפיעות השפעה יוצאת דופן על כריתתם ועל ביצועם של חוזי בנייה המשיקים לשוקי החשמל והגז. דיני הליברליזציה, הגישה הבלתי־מפלָה של צדדים שלישיים וה־unbundling מתורגמים לחיובים טכנו־משפטיים כלפי המזמין והקבלן: דרישות בינאום־טכנולוגי (interoperability), היתרי סביבה, ושמירה על דיני התחרות (צ'וגונוב, 2022; גודקוב, 2016). במבט חוזי, הדבר מחייב “תנאים מיוחדים” (Particular Conditions) המתייחסים להתחייבויות גישה של צדדים שלישיים לתשתית, ניהול חשבונאי מבודל, ומטריצות סיכון מפורטות יותר לעיכובים ולהוצאות עודפות עקב שינויי דין—בצירוף תנאים מתלים (conditions precedent), מגבלות מועד (time-bar) והודעות בתוך 28 ימים, וכן מנגנוני change in law המתואמים למבנה FIDIC ולהיגיון של סבירות ומידתיות בדין הציבורי.

אגודות מדינות יצרניות כ־OPEC ופלטפורמות בין־ממשלתיות כמו פורום מדינות יצואניות הגז משפיעות בעקיפין על חוזי בנייה דרך דינמיקת המחיר וחשיפת הסנקציות. תקנון OPEC מעגן תיאום מדיניות יצוא בין המדינות החברות, דבר המקרין על אבני בוחן למחיר ארוך־טווח ועל תחזיות ביקוש, ובהתאמה—על מודלים פיננסיים, קלוזות אינדקסציה וסכמות התאמת מחיר המשולבות בחוזי EPC/EPCM (אופ"ק, 2021). סוגיות התאימות למשטרי סנקציות בתשלומים, בציוד ובשירותים נעשו לחלק מן הפרקטיקה הרגילה בסקטור הגז; חשיפות אלה משתקפות בדיווחים עדכניים על רישוי עסקאות אנרגיה מסוימות עם צדדים רוסיים (אינטרפקס, 2023). מכאן הצורך בסעיפי כוח עליון (force majeure), שינוי דין (change in law) וסנקציות ערוכים היטב, בצד הרחבת מערך ההצהרות והערבויות (representations and warranties) של ספקים, בנקים מנפיקי on-demand bonds וחברות ביטוח.

דוקטרינת הביטחון האנרגטי מעצבת שלד ציבורי־משפטי המגביל אוטונומיה חוזית. בהיותו כוח היכולת של המדינה להבטיח אספקה יציבה ולהגן על תשתיות קריטיות, הביטחון האנרגטי משמש אינטרס משפטי אוטונומי המצמצם את חופש ההתקשרות: הכרעות תוואי, תקני הגנה פיזית, דרישות לאמינות אספקה ומדיניות תחליפי יבוא הופכים ענף לרגולציה (שסטופאלוב, 2012). בחוזי קבלנות־עבודות המשמעות היא החמרת תנאי רישוי ורישוי־על, שילוב תוכניות להמשכיות עסקית (BCP), פרוטוקולי stress-testing וחובות גילוי לרשויות המוסמכות. בהקשר הישראלי, האיזון עם חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973, עם חוק חובת המכרזים ותקנותיו ועם פסיקת בית המשפט העליון, מחייב ניסוח תנאים אחידים ושקופים, וכן קוהרנטיות עם דיני הבוררות.

מערך נפרד הוא דיני האחריות האזרחית בנזק גרעיני—אמנת פריז (1960) ואמנת וינה (1963). אמנות אלה קובעות מסגרות קוגנטיות של ייחוס אחריות, תקרות אחריות וכיסוי ביטוחי, המשפיעות ישירות על מבנה החיובים בעת הקמת תחנות כוח גרעיניות: הן מחייבות הרחבת חובות ביטוח, ביקורות בטיחות תקופתיות, ניהול חומרים גרעיניים ופרוטוקולי חירום. מבחינה דוגמטית, חלק מן הסיכון “מוסט” אל מעבר לאוטונומיה החוזית אל מישור חובותיה הבינלאומיות של המדינה—דבר המציב גבולות להנדסה של Particular Conditions לפי FIDIC ולתכולת בטוחות ביצוע.

מחקרים בדבר ניצול משאבי תת־קרקע חוצי גבולות בארקטי מראים כיצד הסכמים בין־מדינתיים על תיחום, unitization ופיתוח משותף מתורגמים לחיובים פרטיים דרך נוסחאות חלוקת זכויות, ועדות תיאום ומפעילים משותפים; הפרקטיקה הרוסית–נורווגית היא ממחישה (וילגז'נין, סליגין וקרימסקאיה, 2020). לקבלנים נגזרות דרישות קפדניות של ציות בשרשרת האספקה (supply chain compliance), סטנדרטים אחידים למסמכי תכנון וביצוע, וקבלת דין וסמכות שיפוט המעוגנים בהסכמים בין־ממשלתיים—הגוברים על הוראות דיספוזיטיביות שבחוזה.

זעזועים גיאופוליטיים ואמצעים חד־צדדיים מגבילים משפיעים על לוחות־זמנים ועל עלויות בפרויקטי בנייה אנרגטיים, ודורשים תכנון מעטפת ההגנה המשפטית כבר בשלב הקדם־חוזי. מקרה המיתון וההתפתחויות סביב Nord Stream 2 נותח בספרות על רקע משטרי הסנקציות (קריצקי, 2017). לאחר פעולת החבלה בספטמבר 2022, שהביאה להריסה פיזית של קטעי Nord Stream ו־Nord Stream 2, עלו שאלות בדבר חלוקת סיכון כוח־עליון, כיסויי ביטוח, סטנדרטים ראייתיים וסוברוגציה בין קבלנים, מפעילים ומבטחים. התגובה החוזית כוללת העמקת חובות הסקר והניטור, חובות אבטחת סייבר ופיזיות, דירוג סיכונים לפי ביטיחותם, וכן טריגרים ברורים לעדכון מועד ומחיר באירועי מתיחות בינלאומית.

הסכמים במסגרת האיחוד הכלכלי האירו־אסייתי (EAEU) ומנגנונים אזוריים נוספים מטמיעים פרוצדורות יישוב סכסוכים ייעודיות לרשתות חשמל חוצות גבולות ולתשתיות הולכה; הספרות מצביעה על יעילותן גם במודל היחידה הרוסי–נורווגי (פודצ'נקו, 2018). המגמה היא מנגנונים מדורגים: משא ומתן – חוות דעת מומחה בלתי תלויה – מועצת מניעת/אדג'ודיקציה (DAAB) – בוררות. בחוזי בנייה באנרגיה הדבר משתקף בחובת DAAB לפי FIDIC ובחובת תום־לב בביצוע שלבי הקדם־בוררות.

הסכמים בינלאומיים בתחום האנרגיה פועלים על המשפט הפנימי בהנעת חקיקה המגביהה סטנדרטים של בטיחות וקיימוּת במתקני אנרגיה. ספרות רוסית מדגישה את הצורך בתיאום חידושים פנימיים אלה עם התחייבויות בינלאומיות כחלק מחיזוק הביטחון האנרגטי (ליסיצין־סווטלנוב, 2021). הדבר מכייל דיני תכנון ובנייה, יוצר “עוֹגנים נורמטיביים” לחוזים (רשימות תקנים חובה—GOST, SP, ISO), מרחיב את דרישות המזמין (Employer’s Requirements) ומחייב פיקוח טכני עצמאי וביקורות תאימות.

הממד הכלכלי של הסכמים אלה מתבטא בתמריצי מחיר והשקעה. הסכמות גז לטווח ארוך בין רוסיה למדינות האיחוד האירופי, וכן משטרי תמיכה באנרגיות מתחדשות—סובסידיות והטבות מס—המעוגנים בהסכמים בין־מדינתיים, נקלטים במודלים הפיננסיים של החוזים ומגדירים פרמטרים למחיר EPC, ללוחות תשלומים, ל־KPI ולסכמות bonus-malus (גודקוב, 2016; רומנובה, 2015, 2016).

הערכה דוקטרינרית מערכתית מאשרת נורמטיביזציה רב־שכבתית. מחקרי יחסי האנרגיה הבינלאומיים מדגישים את מורכבות קשת השחקנים ואת הצורך בהקצאה בהירה של זכויות וחובות ובמנגנוני יישוב סכסוכים יעילים (בוגוננקו, 2017). לפרקטיקה של דיני חוזי הבנייה הבינלאומיים נגזרים שלושה מסקנות פעולה: ראשית, למשקיע צריכות לעמוד מסילות הגנה של משפט ההשקעות בנוסף לבוררות המסחרית. שנית, רגימי סנקציות, סביבה וטכנולוגיה ישולבו במטריצת הסיכונים כעילות עצמאיות להתאמות זמן/מחיר. שלישית, מערך הבטוחות—ערבויות על־פי דרישה (on-demand), ביטוחי CAR/EAR וביטוח אובדן רווחים, וביטוחי סיכון פוליטי—יותאם לגדרי הדין הציבורי החל.

ההתפתחות העתידית של המשפט הבינלאומי של האנרגיה והקרנתו על חוזי בנייה יושפעו מאיחוד תקני “בנייה ירוקה” ומתקני אנרגיות מתחדשות, וכן מדיגיטציה של מחזור־חיי הנכס. הספרות מעידה כי גורמים פוליטיים־משפטיים בדיאלוג האנרגטי רוסיה–האיחוד האירופי מוסיפים להשפיע על פרויקטים משותפים (גודקוב, 2014), ובהתאם—על מבני החוזה, ההיתרים וחלוקת הסיכונים. מבחינה אסטרטגית ראוי לקדם טפסי תשתית אחידים במסגרת BRICS או האו״ם, הנשענים על פרקטיקת FIDIC ומותאמים לדרישות ציבוריות אזוריות. ליבת המנגנון צריכה לכלול מסילה ל־ICSID כאשר בסכסוך רכיב השקעה (בהפניה למבחני “השקעה” שיושמו בעניין Salini), בצד שמירת בוררות ICC למחלוקות מסחריות “טהורות” (Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco [I], 2001).

בסיכום, הסכמים בינלאומיים בתחום האנרגיה משרטטים את גבולותיה ואת כיווניה של האוטונומיה החוזית בבנייה אנרגטית: הם מקבעים כללי גישה, טרנזיט, אחריות ויישוב סכסוכים; הם מעצבים מסגרות מחיר וטכנולוגיה; והם מנתבים פתרונות תמיכה ציבורית וביטוח. טפסים מבוססי FIDIC, המותאמים למשטרים ציבוריים—מאחריות גרעינית ועד קלוזות סנקציות—מספקים את המידתיות והצפיות הנדרשות. קידום נוסף תלוי באיחוד בין־ממשלתי, בתקנים דיגיטליים לניהול מידע ובהידוק מנגנונים רב־שכבתיים להגנת זכויות המשתתפים בפרויקטים.