פרק 13. אזרחות כפולה ככלי מדיניות בחוזי בנייה בין-לאומיים: השלכות יישומיות ומנגנונים משפטיים

האזרחות הכפולה, כלומר החזקת אזרחות של שתי מדינות על־ידי אדם, נעשית תופעה נפוצה יותר ויותר בעידן הגלובליזציה, ובייחוד בקרב משתתפים בפרויקטי בנייה בינלאומיים רחבי־היקף. פרויקטים אלה מבוצעים לעיתים תכופות על בסיס טפסים חוזיים תקניים (לרבות תנאי FIDIC), הקובעים מנגנונים ניטרליים ליישוב סכסוכים. כפיפות בו־בזמן לשתי סמכויות שיפוט עשויה להשפיע באופן מהותי על פרשנות החיובים החוזיים ועל קיומם בעסקאות בנייה בין־לאומיות. בנסיבות כאלה יש להביא בחשבון הן את כללי המשפט הבין־לאומי הפומבי (המגדירים אזרחות והגנה דיפלומטית) והן את כללי המשפט הבין־לאומי הפרטי (סכסוך דינים, סמכות שיפוט). המודלים והעקרונות של בוררות בין־לאומית ושל דיני חוזים שפותחו על־ידי ארגונים בין־לאומיים (UNCITRAL, UNIDROIT, ועידת האג), וכן הפרקטיקה של טריבונלים בין־לאומיים, משמשים נקודות ייחוס בסוגיות של אזרחות במסגרת דיני החוזים החוצי־גבולות. בפרט, חוק המודל של UNCITRAL כולל הוראות לכל שלבי ההליך הבוררי, ובכך מאשר קונסנסוס בין־לאומי באשר להיבטים המרכזיים של פרקטיקת הבוררות.

המשפט הבין־לאומי רואה באזרחות זיקה משפטית בין האדם למדינה. אזרחות כפולה פירושה כי אדם משתייך מבחינה משפטית, בעת ובעונה אחת, למערכות המשפט של שתי מדינות. ככלל, הגנה דיפלומטית על זרים יכולה להינתן רק בידי מדינה אחת הרואה בעצמה את מדינת הלאום של אותו אדם. נהוג לקשור זאת למבחן ה“אזרחות הדומיננטית והאפקטיבית”, שגובש בשורה של פסיקות בוררות. כך, בפרשת “Pey Casado נ׳ צ׳ילה” קבע מוסד בוררות כי אצל תובע בעל אזרחות ספרדית־צ׳יליאנית האזרחות הספרדית היא הדומיננטית, דבר שאפשר את הגשת התביעה. מנגד, ב“מרכז הבין־לאומי ליישוב סכסוכי השקעות (ICSID)” ננקטת גישה פורמלית יותר: לפי סעיף 25(2)(a) לאמנת ICSID, אדם שהוא בו־זמנית אזרח מדינת־הנתבעת וגם אזרח מדינה מתקשרת אחרת חסר זכות לפנות לבוררות ICSID ללא הסכמת מדינת־הנתבעת. במילים אחרות, אזרחות כפולה הכוללת את אזרחות מדינת הקליטה חוסמת את פתיחת ההליך ב־ICSID נגד אותה מדינה.

עם זאת, אמנת ICSID קובעת חריג לגבי אישיות משפטית או אדם שיש להם “פעילות עסקית מהותית” במדינה אחרת (סעיף 25(2)(b)), המאפשר שלחלק מבעלי האזרחות הכפולה תהיה גישה לבוררות מקום שהפעילות המהותית מתקיימת במדינה הזרה. מכאן ש־ICSID מציב דרישות מחמירות לעניין אזרחות המשקיע בשני מועדים מכריעים — בעת מתן ההסכמה לבוררות ובעת רישום התובענה — ודרישות אלה נאכפות בקפדנות. לעומת זאת, כללי הבוררות של UNCITRAL אינם כוללים דרישות מפורשות בעניין אזרחות הצדדים. סעיף 1(1) לכללי UNCITRAL חל על כל חוזה הכולל תניית בוררות, מבלי לקבוע דרישות אזרחות לצדדים, וסעיף 17(1) מעניק לטריבונל סמכות להכריע בסוגיות סמכותו, לרבות בטענות נגד הסכם הבוררות. סמכות זו מאפשרת לבוררים להביא בחשבון נסיבות של אזרחות כפולה — למשל לקבוע איזו אזרחות היא הדומיננטית — בבואם להעריך את סמכותם.

פסקי בוררות רבים ממחישים בפועל גישות אלה. כך, בפרשת “Pey Casado נ׳ צ׳ילה” (ICSID, כללי UNCITRAL) הוכרה אזרחותו הספרדית של התובע כדומיננטית. ואילו בפרשת “Saba Fakes נ׳ טורקיה” (ICSID) לא עלה בידי תובע בעל אזרחות כפולה — טורקית וירדנית — להוכיח דומיננטיות של אזרחות אחרת, והוא נשלל מזכות הגישה לבוררות. דוגמאות אלה מלמדות כי בסכסוכי השקעה התוצאה עשויה להיות תלויה בשאלה אם חלים כללי ICSID הקשוחים או גישת UNCITRAL הגמישה. במקרים רבים נסמכים הטריבונלים גם על עקרון ה“אזרחות האפקטיבית” (ברוח עניין Nottebohm) בבואם להעריך את האפשרות של בעל אזרחות כפולה להגיש תביעה.

בהקשר של בוררויות מסחריות, המשפט הבין־לאומי מציב במרכזו את עקרון השוויון בין הצדדים. כך, סעיף 11 לחוק המודל של UNCITRAL קובע שאין למנוע מאדם לכהן כבורר מחמת אזרחותו, וסעיף 18 לאותו חוק מחייב יחס שוויוני בין הצדדים ומקנה לכל צד הזדמנות מלאה לפרוש את עמדתו. הוראות אלה מונעות אפליה מטעמי לאום במינוי בוררים או בהשתתפות בהליך הבוררות. בתי המשפט הלאומיים, לעומת זאת, נוהגים לפי הדין הפנימי: הם עשויים לראות בבעל אזרחות כפולה “אזרחם” בעת הכרעה בשאלות סמכות. כך, הדין הרוסי רואה באזרח הפדרציה הרוסית המחזיק גם באזרחות נוספת — אזרח רוסי בלבד, ובמעשה יוצר השוואה של אזרחים כפולים לאזרחים מקומיים בפני בתי המשפט.

במשפט הבין־לאומי הפרטי עשויה אזרחות כפולה להשפיע על בחירת הדין ועל קביעת הסמכות, אף כי בחוזים בין־לאומיים מודרניים נהוג לקבוע במפורש את הדין החל ואת מנגנון יישוב הסכסוכים. לשם הכרה ואכיפה של פסקי דין בין מדינות קיימים הסכמים בין־לאומיים. כך, אמנת האג משנת 2019 בדבר הכרה ואכיפה של פסקי דין זרים במישור האזרחי־מסחרי מבטיחה כי מעמדם או לאומיותם של הצדדים אינם משפיעים על תחולת האמנה. משמעות הדבר היא שאדם בעל אזרחות כפולה שהפסיד בהליך במדינה אחת יכול לצפות להכרה ולאכיפה של פסק הדין במדינה מתקשרת אחרת ללא מכשולים הנובעים מן האזרחות הכפולה.

לסיכום, אזרחות כפולה יוצרת מורכבויות נוספות בביצוע חוזי בנייה בין־לאומיים, שכן היא קושרת את הצדדים בעת ובעונה אחת לשתי מערכות משפט. קיום החיובים עלול להתנגש בסתירות של דינים לאומיים (למשל, מיסוי כפול או מגבלות על העברות כספים). במקביל, הכלים הבין־לאומיים (UNCITRAL, UNIDROIT, הסכמי ועידת האג) מכוונים לניטרליות וליכולת חיזוי. הצדדים לחוזים אלה צריכים לקבוע במפורש את בחירת הדין ואת הבוררות, וכן להודיע מראש על מצבי אזרחות כפולה של בעלי תפקידים רלוונטיים, כדי לנהל את הסיכונים. חשוב במיוחד לזכור את גישות מדינות BRICS: סין והודו אינן מכירות באזרחות כפולה, רוסיה רואה תמיד בבעלי אזרחות כפולה אזרחים שלה, ואילו ברזיל ודרום אפריקה מתירות אזרחות כפולה. התחשבות בהבדלים אלה חיונית להבטחת קיום אמין של חוזי בנייה בין־לאומיים.