פרק 1. מנגנונים ליישום סטנדרטי FIDIC בישראל ובעולם: השלכות מדיניות ותועלת לחברה

בדוקטרינה המשפטית הישראלית המודרנית השאלות של דיני הבנייה הבין־לאומיים נמצאות בצומת בין המשפט הבין־לאומי הפומבי, המשפט המנהלי ודיני החוזים הפרטיים. מצד אחד, במסגרת המשפט הבין־לאומי הפומבי נבחנות הסכמים מדינתיים הנוגעים לפיתוח מאגרי גז טבעי, צינורות הולכה ופרויקטי אנרגיה חוצי־גבולות, כגון הסדרי יצוא גז משדה תמר וממאגרי גז נוספים לירדן ולמצרים. מצד שני, במישור הפנימי מנותחים חוזי תשתית ובנייה על פי חוק החוזים (חלק כללי), חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), חוק חובת המכרזים ותקנות חובת המכרזים, וכן על רקע פסיקת בית המשפט העליון בדיני מכרזים ותאגידים ציבוריים.

הפרדה זו בין מישור היחסים הבין־מדינתיים לבין מישור החוזים והרגולציה הפנימית הביאה לכך שבספרות המשפטית הישראלית עדיין לא התגבשה תמונה שיטתית של "דיני הבנייה הבין־לאומיים" כתחום אינטגרטיבי אחד. פרויקטי תשתית גדולים, שבהם מעורבות חברות ישראליות או פרויקטים הממומנים בשוק הבין־לאומי, נידונים לעיתים כנדבך של דיני האנרגיה או המשפט המנהלי, ולעיתים – כעניין חוזי פרטי גרידא. בהיעדר מסגרת מושגית מאוחדת, קשה לזהות את הפונקציות הייחודיות של דיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה ואת מקומם במערכת המשפט הישראלית והבין־לאומית גם יחד.

בספרות הבין־לאומית דיני הבנייה הבין־לאומיים כבר מתוארים כתחום מפותח יחסית. מחקרים מקיפים של מחברים כמו ברייר, ונואיט, מוליניו, קלי ואחרים מנתחים חוזי בנייה חוצי־גבולות במערכות משפט שונות, מדגישים את תפקידם של סטנדרטים חוזיים דוגמת תנאי FIDIC, ואת הקשר בין אותם סטנדרטים לבין דיני ההשקעות הבין־לאומיים, דיני הסחר והבוררות המסחרית. עבודות אלו משמשות נקודת מוצא גם לפרקטיקה הישראלית, שבה עורכי דין, יועצים הנדסיים ושחקנים מוסדיים מסתמכים על אותן מסגרות נורמטיביות בעת ניסוח וביצוע חוזי EPC, BOT, PPP ותצורות מורכבות אחרות.

במציאות הישראלית, כפי שמודגש בספרות המקצועית על פרויקטי תשתית, חוזים סטנדרטיים שנוסחו על ידי FIDIC שימשו בעבר – ולעיתים עדיין משמשים – בסיס לחלק ניכר מן הפרויקטים הגדולים, תוך התאמתם לדרישות הדין הישראלי ולדפוסי הרגולציה המקומיים. לצד FIDIC נעשה שימוש גם במודלים אחרים, אולם מאפייני ההקצאה המאוזנת של סיכונים, מנגנוני בירור מקצועי במהלך עבודות, ומבנה רב־שכבתי של פתרון סכסוכים הופכים את FIDIC לנקודת ייחוס מרכזית בדיון על דיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל.

התארגנות מוסדית של קהילת דיני הבנייה בישראל מוסיפה ממד נוסף להתפתחות התחום. הקמת האגודה הישראלית לדיני הבנייה (Society of Construction Law Israel) בשנת 2023, כחלק מרשת בין־לאומית של אגודות מקצועיות, מבטאת הכרה בצורך לפתח שפה מקצועית משותפת באשר לחוזי בנייה, מודלים של PPP ו־BOT, סטנדרטים חוזיים בין־לאומיים ובוררות בתחום זה. האגודה מדגישה בין היתר את הצורך ביצירת סטנדרטיזציה ובשיתוף ידע לגבי חוזים דוגמת FIDIC ו־NEC, וכן לגבי פרויקטי תחבורה, אנרגיה ונדל"ן מורכבים.

על רקע זה ניתן להציע לראות בדיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל תת־תחום של המשפט הבין־לאומי הכלכלי ושל דיני ההשקעות, אך כזה השומר על זיקה הדוקה למשפט הציבורי הישראלי ולדיני המכרזים. ספרות ההשקעות הבין־לאומיות מראה כי סכסוכים רבים הקשורים לפרויקטי תשתית נידונים במסגרת בוררות השקעות, לרבות כאשר מדובר במשקיעים ישראלים או בפרויקטים שבהם יש רכיב ישראלי מהותי. פסק הדין בבוררות Ampal-American Israel Corp. נ' מצרים במרכז ICSID ממחיש כיצד חוזי הולכת גז ותשתיות נבחנים גם דרך פריזמה של אמנות השקעה, חובות מדינה וקביעת שווי הוגן של ההשקעה.

בד בבד, יש להישען על התובנות הכלליות של המשפט הבין־לאומי הכלכלי. הרדגן מדגיש כי הפעילות הכלכלית החוצה גבולות יוצרת משטר משפטי מורכב, שבו הכללים הציבוריים והפרטיים שזורים זה בזה, וכי דיני ההשקעות, הסחר והמטבע אינם ניתנים להפרדה מלאכותית זה מזה. גישה זו מאפשרת לראות בפרויקטי בנייה ותשתית – ובחוזים המסדירים אותם – חלק מן הסדר הנורמטיבי הכולל של המשפט הבין־לאומי הכלכלי, שבו השאלה כיצד מחולקים סיכונים, איך מוגנים משקיעים ומהם גבולות הזכות של מדינה להסדיר תחומים אלו, היא שאלה מרכזית ולא טכנית בלבד.

תורת המשפט הבין־לאומי בדבר מקורות המשפט מוסיפה נדבך תאורטי לדיני הבנייה הבין־לאומיים. סלוּקה מנתח את הדינמיקה של נורמות מנהגיות ומדגים כיצד חזרתם ונשנותם של דפוסי התנהגות, בצירוף קבלה כללית שלהם כנורמטיביים, עשויים לגבש כללים מחייבים גם בהיעדר אמנה מפורשת. התפיסה של גרוציוס באשר להסכמות שבשתיקה (taciturn pactum) רלוונטית אף היא, שכן שימוש עקבי בטפסי FIDIC ובהכרעות בוררות המאמצות את עקרונותיהם עשוי להוות בסיס להיווצרות נורמות מנהגיות מגזריות בתחום החוזים הבין־לאומיים לבנייה.

תפיסת ההסכמה בין מדינות, כפי שפותחה בדוקטרינה של טונקין, חשובה במיוחד לניתוח פרויקטים אזוריים שבהם ישראל שותפה – כגון מערכי יצוא גז והקמת תשתיות הולכה ליעדי יצוא. הסכמות חוזיות בין חברות פרטיות אינן מנותקות מהסדרים מדינתיים רחבים יותר, לרבות אמנות דו־צדדיות או רב־צדדיות, הבנות מדיניות והתחייבויות רגולטוריות. בהקשר זה, דיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל משמשים חוליה מקשרת בין רצון המדינה כצד להסדרים בין־לאומיים לבין יישום ההסדרים הללו ברמת הפרויקט הקונקרטי.

על בסיס הנחות תאורטיות אלו ניתן להגדיר את דיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל כמערך נורמות והסדרים מוסדיים המסדירים פרויקטי בנייה ותשתית חוצי־גבולות שבהם יש זיקה מהותית לישראל – בין אם בשל מקום ביצוע העבודות, בין אם בשל מקום מושבם של הצדדים החוזיים ובין אם בשל היקף המשאבים הציבוריים המעורבים. אובייקט ההסדרה הוא מערך יחסים מורכב בין מדינות, תאגידים, משקיעים וגופים מימוניים; נושאו הוא חלוקת סיכונים, הגנה על ציפיות משקיעים, תיאום נורמטיבי בין הסדרים בין־לאומיים לפנימיים וניהול שינויים בפרויקט לאורך זמן.

מתוך הגדרה זו ניתן לזהות ארבע פונקציות מרכזיות של דיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל: חלוקת סיכונים, מנגנוני יישוב סכסוכים, תיאום נורמטיבי וניהול שינויים. פונקציות אלה אינן תאורטיות בלבד; הן משתקפות באופן קונקרטי בעיצוב חוזי PPP ותשתית, בהוראות לגבי התאמות רגולטוריות, בסעיפי בוררות ובהסדרים של שיתוף הכנסות וערבויות מדינה.

פונקציית חלוקת הסיכונים מתבטאת בכך שחוזי FIDIC וחוזים דומים להם מחלקים באופן מפורש את האחריות לסיכוני תכנון, ביצוע, מימון, רגולציה ומדיניות. בישראל, חלוקה זו חייבת להיות מתואמת עם נורמות קוגנטיות של המשפט הציבורי — למשל דרישות דיני המכרזים לשוויון, הוגנות ושקיפות, או מגבלות על מתן ערבויות מדינה. האיזון בין "תנאי שוק" לבין חובות שלטוניות הוא לב לדיון בדבר התאמת סטנדרטים בין־לאומיים למציאות הישראלית.

פונקציית יישוב הסכסוכים באה לידי ביטוי בשילוב בין בוררות מסחרית בין־לאומית (ICC, LCIA וגופים נוספים), בוררות השקעות (ICSID ומסגרות אחרות) ובמקרים מסוימים גם בביקורת שיפוטית ישראלית, בעיקר בשאלות של אכיפת פסקי בוררות ושל התאמתם לתקנת הציבור המקומית. הספרות על בוררות בענפי הבנייה מדגישה כי בוררים מסתמכים לא רק על לשון החוזה והדין החל, אלא גם על נורמות מסחריות ועל "מנהגי ענף" המתהווים סביב חוזי FIDIC והליכים דומים, תופעה המחזקת את העמדה שלפיה ניתן לדבר על שכבה נורמטיבית עצמאית של דיני בנייה בין־לאומיים.

פונקציית התיאום הנורמטיבי של דיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל נוגעת לקישור בין אמנות השקעה, הבנות מדיניות בתחום האנרגיה והתשתיות, הוראות הדין הישראלי הפנימי ותנאי החוזים עצמם. בעידן של פרויקטים אזוריים משותפים, כגון ייצוא גז ליעדי שכנות, חוזי הבנייה וההפעלה אינם יכולים להיות מנותקים מכללי האחריות המדינתית, מחובות סביבתיות ומחובות כלפי משקיעים זרים ומקומיים כאחד.

פונקציית ניהול השינויים חשובה במיוחד בהקשר הישראלי, שבו פרויקטי גז ותשתית אחרים מושפעים מתנודות בשווקים בין־לאומיים, משיקולי ביטחון ומהתפתחויות רגולטוריות בתוך ישראל ובמדינות שכנות. חוזים המבוססים על FIDIC כוללים מנגנונים מפורטים לעדכון מחירים, לשינוי היקף העבודות ולהתאמת לוחות זמנים, אולם יישומם בישראל מחייב גם התחשבות בדרישות המשפט המנהלי ובשיקולי המשפט החוקתי לגבי שימוש במשאבי טבע ובנכסי מדינה.

לסיכום, ניתן לראות בדיני החוזים הבין־לאומיים בתחום הבנייה בישראל דוקטרינה מוסדית הנמצאת בתהליך התגבשות: דוקטרינה המבקשת לאחד תחת מסגרת אחת את דיני ההשקעות, המשפט הבין־לאומי הכלכלי, המשפט הציבורי הישראלי והפרקטיקה העשירה של חוזי תשתית ופרויקטי PPP. אינטגרציה של ארבע הפונקציות שתוארו – חלוקת סיכונים, יישוב סכסוכים, תיאום נורמטיבי וניהול שינויים – ברמת החוזה הקונקרטי עשויה להעניק לישראל כלים מדויקים יותר להגנה על אינטרסים לאומיים, למשיכת השקעות זרות ולניהול סיכונים בפרויקטים מורכבים.