Capítulo 8. Dinámicas regulatorias e impactos socio-institucionales de la incorporación de los estándares FIDIC en la contratación de infraestructuras transnacionales

El creciente número de proyectos de infraestructura transfronterizos, impulsado por instituciones financieras internacionales y alianzas como BRICS, ha puesto de relieve la necesidad de armonizar los estándares internacionales de contratación con los ordenamientos jurídicos nacionales . En estos proyectos se utilizan ampliamente contratos “llave en mano” (EPC) basados en los modelos de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), que ofrecen una distribución uniforme de riesgos entre contratista, cliente e inversor . Sin embargo, la ausencia de un reconocimiento legal expreso de este tipo de contrato en muchos países genera conflictos al adaptar las condiciones FIDIC al derecho interno (Anósov, 2024; Lyapustina y Rybka, 2024). Estudios comparativos evidencian la importancia de conciliar los estándares contractuales extranjeros con las normas locales (Lavrenyak, 2023) y advierten que la cuestión de la ley aplicable se vuelve especialmente crítica en el contexto de proyectos transfronterizos . La práctica arbitral internacional confirma que las divergencias entre estándares clave de FIDIC y requisitos locales pueden provocar disputas sobre la resolución contractual y el pago de obras . Todo esto demuestra la necesidad de avanzar hacia una mayor armonización entre los estándares de contratación internacionales y el derecho interno de la construcción, a fin de reducir conflictos jurídicos y mejorar la competitividad de las empresas nacionales .

Es pertinente definir el alcance del Derecho Internacional de Contratos de Construcción (DICC) y su relación con los estándares FIDIC e ISO. Aunque no existe un tratado internacional único que regule la construcción (a diferencia de otros sectores), la doctrina reconoce al DICC como una subdisciplina emergente del derecho internacional . La utilización global de estándares de FIDIC e ISO, la inclusión de cláusulas arbitrales conforme al Convenio de Nueva York de 1958 en los contratos, y la posibilidad de recurrir al mecanismo CIADI (cuando la construcción se considera inversión) delinean el objeto de esta materia . Si bien FIDIC e ISO no son organizaciones intergubernamentales y sus normas carecen de rango convencional, su aplicación práctica y amplio reconocimiento en diversos Estados les confieren un papel regulatorio de facto. En febrero de 2025, FIDIC contaba con 103 asociaciones nacionales de 86 países, e ISO con 173 países miembros . Podemos definir entonces el Derecho internacional de contratos de construcción como el conjunto complejo de normas e instituciones que rigen la celebración, ejecución y resolución de controversias de contratos de construcción transfronterizos, formándose en la intersección del derecho internacional privado y el derecho de inversiones . Incluye normas imperativas y dispositivas de tratados internacionales, usos comerciales, principios generales y jurisprudencia judicial y arbitral, así como estándares y metodologías desarrollados por organismos no gubernamentales (especialmente FIDIC e ISO) . Esta disciplina abarca aspectos de derecho público (regulación estatal, reglamentos técnicos obligatorios, supervisión) y elementos de derecho privado (autonomía de la voluntad, distribución de riesgos, modelos contractuales y mecanismos pre-judiciales), con el objetivo de conciliar los intereses de inversores, contratistas, ingenieros consultores y autoridades en la ejecución de grandes proyectos .

Experiencia internacional. Los diversos ordenamientos han desarrollado respuestas distintas frente a la inserción de estándares FIDIC en sus sistemas jurídicos. Estados Unidos: El sistema estadounidense de common law proporciona herramientas flexibles para integrar los estándares internacionales en los contratos domésticos . La amplia autonomía contractual y la consideración de la práctica internacional por parte de los tribunales permiten incorporar condiciones FIDIC en la medida en que no contravengan el orden público local . Un precedente emblemático es el caso United States v. Spearin (Corte Suprema, 1918), que estableció la doctrina Spearin según la cual, si el contratista sigue fielmente los planos proporcionados por el cliente, este último asume el riesgo de defectos en el diseño . Este principio – que implica una garantía implícita del comitente sobre la idoneidad del proyecto – guarda analogía con la asignación de riesgos en FIDIC (el dueño responde por la viabilidad de la información suministrada), lo cual demuestra la afinidad entre la jurisprudencia norteamericana y los postulados FIDIC . En EE.UU., se ha consolidado la tendencia a recurrir a métodos alternativos de resolución de disputas: la inclusión de cláusulas arbitrales en los contratos de construcción es la norma, lo que evita largos litigios y reduce costes . La Federal Arbitration Act y los precedentes del Supremo (p. ej., Mitsubishi Motors v. Soler Chrysler-Plymouth, 1985) avalan la prioridad de los acuerdos de arbitraje frente al sistema judicial estatal . En consecuencia, un contrato FIDIC con cláusulas de Dispute Board y arbitraje no encontraría obstáculos en la doctrina legal estadounidense, siempre que se respete el debido proceso.

La formación de profesionales en EE.UU. refleja esta realidad multidisciplinar: los abogados especializados en construcción suelen tener el grado de Juris Doctor y cursar asignaturas específicas en contratos de construcción, arbitraje internacional comercial y derecho comparado de la construcción . Además de la formación académica en escuelas como Harvard, Yale o NYU, adquieren habilidades prácticas a través de instituciones como el International Institute for Conflict Prevention & Resolution o la American Arbitration Association . Asimismo, asociaciones profesionales como la American Council of Engineering Companies (ACEC) desempeñan un papel crucial: ACEC, la mayor asociación de ingenieros consultores de EE.UU., es miembro activo de FIDIC y puente entre juristas e ingenieros, elaborando guías prácticas y organizando mesas redondas sobre la aplicación de estándares FIDIC . Históricamente, ACEC (fundada en 1905) se integró plenamente a FIDIC en 1997, otorgando a EE.UU. una incidencia directa en la elaboración de normas globales . En 2024, ACEC aglutinaba a más de 569.000 profesionales . En suma, la experiencia estadounidense demuestra que, bajo la égida del common law y la tradición de precedentes judiciales, es viable adoptar estándares internacionales como FIDIC, siempre que se respeten los principios fundamentales (buena fe, equidad) y se prevean mecanismos arbitrales eficaces para hacerlos valer.

China: El sistema jurídico chino, de base romano-germánica pero con rasgos socialistas, confiere al Estado un control significativo sobre el sector de la construcción . La aplicación de estándares contractuales internacionales (FIDIC, NEC, etc.) en China a menudo está supeditada a trámites administrativos y aprobaciones por parte de las autoridades, a fin de asegurar que los intereses estatales y las políticas públicas prevalezcan . A diferencia de EE.UU., donde la iniciativa privada y los precedentes judiciales impulsan la adopción de normas contractuales, en China el reglamento administrativo y el interés público dominan la escena . No obstante, el auge de los proyectos vinculados a la iniciativa “Una Franja, Una Ruta” (One Belt, One Road) está motivando a las autoridades chinas a emplear más los estándares internacionales para atraer inversión extranjera y cooperar con financiadores internacionales .

La formación del capital humano en China tiene un perfil distinto: usualmente los expertos en DICC poseen primero una base de ingeniería, tras lo cual cursan maestrías en derecho (LL.M.) y administración (MBA) . Esta característica – ingenieros que devienen juristas – contrasta con la anglosajona (juristas que se especializan) y provee de profesionales con doble o triple titulación, idóneos para gestionar contratos EPC de Libro Plata de FIDIC, que exigen comprender aspectos técnicos, legales y financieros a la vez . Las principales universidades (Tsinghua, Shanghai Jiao Tong) han implementado programas interdisciplinarios que incluyen módulos de DICC, estándares FIDIC/ISO y normativa china de la construcción .

China también ha creado estructuras institucionales: la China National Association of Engineering Consulting (CNAEC), fundada en 1992, es miembro de FIDIC desde 1996 . CNAEC sirve de nexo entre el Estado y el sector privado, participando en la elaboración de reglamentos sectoriales, brindando consultoría al gobierno y promoviendo la autorregulación, la ética profesional y la competencia leal conforme a los principios FIDIC . Con filiales en 36 provincias y regiones, CNAEC dispone de una amplia red para interactuar con organismos públicos y empresas . Como representante ante FIDIC, difunde los estándares de la federación en todo el territorio chino y facilita el intercambio de experiencias con socios extranjeros, lo que se refleja en que proyectos chinos son regularmente premiados por FIDIC . Además, en 2010 se estableció en Pekín una oficina regional de FIDIC (FCS) en el marco de un programa piloto de certificación de ingenieros consultores (FCCE), aprobado por el gobierno chino, orientado a una capacitación exhaustiva de especialistas en DICC . Este programa de certificación contó con aval gubernamental y buscó alinear las competencias de los profesionales con las exigencias de los estándares internacionales .

La práctica demuestra que cada vez más megaproyectos chinos – especialmente bajo la Franja y Ruta – se sustentan en contratos FIDIC para atraer inversiones extranjeras y garantizar una asignación de riesgos clara. Con todo, las normas locales imperativas imponen condiciones: procedimientos de visado estatal de diseños, licenciamiento de participantes, aprobaciones escalonadas de la documentación técnica, y la consideración de intereses de gobiernos locales son obligatorios . La Comisión China de Arbitraje Económico y Comercial Internacional (CIETAC) conoce disputas en contratos FIDIC; sin embargo, si detecta que alguna cláusula contradice normas imperativas del derecho chino, se aplicará prioritariamente la legislación nacional . El incremento de proyectos con participación extranjera ha acelerado la adaptación de los modelos contractuales: por ejemplo, en contratos del Banco Asiático de Inversión en Infraestructura (AIIB) en China, se han incorporado estándares FIDIC pero modulados para cumplir con las regulaciones chinas. Asimismo, los profesionales con doble formación (ingeniería-derecho) actúan como traductores legales entre los conceptos globales y el marco local, aunque persisten discrepancias terminológicas y conceptuales que deben resolverse. Cabe señalar que China ha prestado especial atención a la traducción precisa de los términos técnicos: el término “Common Data Environment” ha sido vertido al chino de manera uniforme para evitar interpretaciones divergentes. En definitiva, el modelo chino refleja una articulación entre la supervisión estatal y la apertura pragmática a estándares internacionales que sirvan a sus objetivos de desarrollo, siempre y cuando se integren con el marco normativo interno.

India: El sistema jurídico indio se basa fuertemente en el common law británico, con un extenso legado de jurisprudencia y autonomía contractual, matizado por la estructura federal del Estado . India ha adoptado muchos principios del derecho inglés de contratos (p. ej., doctrina de precedent, equidad), lo que la predispone favorablemente hacia modelos como FIDIC. No obstante, la implementación de estándares internacionales enfrenta la complejidad de conciliar la legislación a nivel de la Unión (federal) con la normativa de los estados federados. Así, la utilización de un contrato FIDIC en un proyecto público grande puede requerir conformidad tanto con leyes centrales (leyes de contratos, arbitraje, etc.) como con reglas estatales de obras públicas. La jurisprudencia india ha dado muestras de integrar consideraciones de orden público económico en el control de los contratos. Un fallo fundamental de la Corte Suprema, ONGC v. Saw Pipes (2003), estableció que un laudo arbitral puede anularse si contraviene la política pública de India . Este criterio se ha aplicado para evaluar cláusulas contractuales estándar: por ejemplo, si se considerara que la estricta cláusula FIDIC de notificación en 28 días para reclamaciones viola principios de equidad sustancial, podría declararse inaplicable por atentar contra el orden público económico (concepto que en países latinos se asimila al orden público económico, es decir, las normas fundamentales de interés general en economía). Sin embargo, la tendencia reciente de la Corte Suprema (p. ej., Sri Chittaranjan Maity v. Union of India, 2017) es respetar los pactos contractuales, incluidos los plazos FIDIC, a menos que se demuestre una violación muy clara de derechos fundamentales.

Los especialistas en construcción en India a menudo combinan conocimientos técnicos y legales. Instituciones de prestigio, como el Instituto Indio de Tecnología de Madrás, ofrecen ya cursos de posgrado enfocados en derecho de la construcción, lo que indica una institucionalización de la especialidad. En cuanto a la participación internacional, India no es miembro pleno de FIDIC a través de una asociación (aunque tiene representantes en la región Asia-Pacífico de FIDIC), pero igualmente se apoya en los estándares FIDIC en proyectos financiados por el Banco Mundial o el Banco Asiático de Desarrollo en su territorio. Un aspecto a destacar es la evolución de la resolución de disputas en India: el Acta de Arbitraje y Conciliación de 1996 (enmendada 2015) facilitó la ejecución de laudos y reconoció la validez de cláusulas multi-tier (como DAB seguido de arbitraje). Algunos casos ICSID contra India (p. ej., White Industries v. India, 2011) han analizado la interacción entre compromisos contractuales y estabilidad regulatoria, subrayando la obligación del Estado de garantizar un clima estable para inversiones incluso en contratos de construcción. Esto resuena con la noción de estabilidad regulatoria que los tratados de inversiones latinos también resaltan.

Unión Europea (énfasis en Alemania): En Europa, la compatibilidad de estándares internacionales de contratación (como FIDIC) con las normativas nacionales está mediada por directivas de la UE y por las leyes internas. Las Directivas de contratación pública de la UE (p. ej., Dir. 2014/24/UE) influyen en los contenidos permisibles de los contratos de obra pública, exigiendo transparencia, igualdad de trato y proporcionalidad. En España y Latinoamérica, por ejemplo, un contrato de obra internacional debe respetar el orden público económico nacional: es decir, no puede incluir condiciones que vulneren principios como la libre concurrencia, la protección laboral o la estabilidad financiera del contrato público (por ejemplo, una cláusula FIDIC que contraríe la Ley de Contrataciones Públicas sería nula de pleno derecho). En Alemania, la aplicación de FIDIC se somete al escrutinio de las normas de AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen): si las condiciones FIDIC se consideran condiciones generales no negociadas, los tribunales podrían declararlas inválidas si son abusivas según §§ 305 s. BGB (Código Civil) – por ejemplo, una limitación excesiva de responsabilidad puede chocar con el § 307 BGB. Adicionalmente, Alemania cuenta con sus propios pliegos estándar VOB/B para la construcción; si un contrato público se desvía sustancialmente de VOB/B usando FIDIC, es factible que las cortes apliquen un control más riguroso, a menos que ambas partes sean empresas sofisticadas y hayan pactado la forma FIDIC conscientemente. Por su parte, Francia obliga al respeto del ordre public interno: ciertos elementos de FIDIC (como la preeminencia del adjudicador sobre las decisiones del maître d’œuvre) podrían requerir adaptación para no infringir la normativa francesa de obras públicas.

En resumen, en la UE la integración de FIDIC demanda una labor de “traducción jurídica” a los principios continentales. Por ejemplo, se debe garantizar el principio de proporcionalidad en sanciones y plazos: una penalidad por demora según FIDIC no puede exceder lo que la jurisprudencia europea considera razonable; igualmente, la drástica consecuencia de no notificar un reclamo en 28 días (pérdida del derecho) podría moderarse en algunas jurisdicciones si se estima desproporcionada. La experiencia europea revela que, con ajustes, los estándares FIDIC se van empleando en grandes proyectos (muchos contratos de ingeniería en la UE se basan en FIDIC Yellow Book para diseño-construcción), pero siempre sujetos a la soberanía normativa local y al marco comunitario.

Experiencia latinoamericana: En la región Latinoamérica, que comparte la tradición del derecho civil codificado, se observa una creciente incorporación de estándares internacionales en contratos de obra, combinada con un fuerte acento en la protección del orden público económico nacional y la estabilidad regulatoria para inversiones. Países como México, Chile, Colombia o Perú, al ejecutar proyectos con financiamiento multilateral, emplean contratos FIDIC o NEC adaptados. Sin embargo, sus Códigos Civiles y Leyes de Contratación Pública introducen clausulados obligatorios: por ejemplo, en Colombia la Ley de Contratación Estatal exige que los contratos incluyan cláusulas de mantenimiento de equilibrio económico, lo cual se alinea con la filosofía FIDIC de reconocimiento de sobrecostos por eventos imprevisibles (cláusulas de fuerza mayor, etc.). En Perú, la experiencia del arbitraje en obras (muchas sometidas a laudos del CIADI o de la CCI) ha llevado a que los estándares FIDIC se entiendan complementarios al marco legal nacional, siempre que no vulneren el orden público interno (concepto que engloba, entre otros, la protección contra la corrupción, la defensa del interés público en la ejecución de obras, y la observancia de principios de transparencia). Los tribunales latinoamericanos, inspirados en parte por la jurisprudencia española, tienden a invalidar condiciones contractuales que consideran leoninas o contrarias a leyes imperativas (v.gr., limitaciones de responsabilidad total del contratista, renuncias a derechos laborales de subcontratistas, etc.). Con todo, la práctica arbitral internacional ha brindado certezas: numerosos laudos ICSID/CIADI referentes a proyectos de infraestructura en Latinoamérica (p. ej., Tecmed v. México, Perenco v. Ecuador) han destacado la relevancia de mantener la estabilidad de las condiciones contractuales frente a cambios regulatorios bruscos, lo que ha hecho eco en la inserción de cláusulas de estabilidad jurídica en contratos estatales. En síntesis, Latinoamérica está adoptando estándares globales en sus contratos de construcción, pero con la premisa de que estos no lesionen el orden público económico y social consagrado en sus códigos y constituciones (p. ej., respeto al principio de licitación pública, inalienabilidad de competencias del Estado en caso de controversia – algunas leyes prohíben los DAAB vinculantes sin recurso a tribunales – y observancia de normas laborales y ambientales).

Desarrollo en Rusia y perspectivas legales. En la Federación Rusa, la trayectoria reciente muestra esfuerzos de reforma normativa y la influencia de los estándares internacionales, pero también obstáculos significativos. En la última década, Rusia implementó una política de liberalización normativa (la “guillotina regulatoria”) que recortó drásticamente los requisitos técnicos obligatorios en la construcción , seguida por una reversión que reestableció cientos de normas obligatorias mediante un Registro nacional . Este vaivén regulatorio ha generado incertidumbre jurídica, dificultando la incorporación consistente de estándares internacionales como FIDIC . Además, la legislación rusa de contratación de obras públicas (Decreto 1066 de 2023) adoptó condiciones tipo que excluyen la participación de un ingeniero independiente al estilo FIDIC . Desde 2017, solo personas jurídicas pueden actuar como “Cliente Técnico” en proyectos de construcción , impidiendo que individuos profesionales (p. ej., ingenieros consultores certificados) desempeñen ese rol . Esto es contrario a la práctica internacional y ha suprimido la responsabilidad personal en la gestión de proyectos . Como resultado, la aplicación de principios del DICC en Rusia es casi nula: no se utiliza el mecanismo de Dispute Boards vinculantes (adjudicación) – pues no tiene reconocimiento legal – y el control de obras recae íntegramente en el cliente (generalmente una entidad pública) . La ausencia de un tercero neutral en la administración del contrato (rol clave del ingeniero FIDIC ) conlleva que disputas y modificaciones contractuales se resuelvan con mayor lentitud y politización, concentrando riesgos en las partes públicas.

No obstante, la doctrina rusa sigue explorando vías para implementar normas FIDIC: se han publicado estudios comparativos, como los de Sulimov (2024), y expertos legales sugieren reformas puntuales . Entre estas, se propone permitir nuevamente que individuos calificados actúen como clientes técnicos, introducir en el Código Urbano la figura del ingeniero independiente, y consagrar legislativamente la adjudicación (DAAB) como método alternativo de solución de controversias previo al arbitraje o juicio . Asimismo, se aboga por uniformar la terminología jurídica (por ejemplo, adoptar unívocamente la traducción de “Common Data Environment” para eliminar duplicidades ) y clarificar la diferenciación entre normas técnicas obligatorias y voluntarias . Estas medidas, junto con una mayor voluntad política para alinearse con estándares internacionales (Zhadan, 2016) , son vistas como condiciones necesarias para que Rusia pueda beneficiarse plenamente de las buenas prácticas globales sin sacrificar su soberanía normativa.

A partir del análisis se destacan las siguientes conclusiones y recomendaciones para fortalecer la compatibilidad entre estándares internacionales y nacionales en contratos de construcción:

1. Estabilidad normativa y adopción de estándares internacionales: La volatilidad regulatoria en Rusia – reducción masiva de normas obligatorias y posterior aumento exponencial – crea incertidumbre y dificulta la implementación consistente de FIDIC e ISO . Es imperativo delinear con precisión qué normas son obligatorias y cuáles recomendables, brindando certidumbre a las partes contractuales . Un marco regulatorio estable y transparente permitiría incorporar estándares internacionales sin riesgo de colisión con disposiciones locales imprevistas. En América Latina, se ha aprendido que la seguridad jurídica es clave para atraer inversión: Rusia podría inspirarse en la noción de “lista taxativa de normas técnicas obligatorias”, de modo que lo no incluido en esa lista pudiera pactarse libremente, facilitando la adopción de estándares globales.

2. Uniformidad terminológica y armonización legal: Las divergencias en la traducción y concepto de términos legales entorpecen la armonización. Se recomienda establecer equivalentes oficiales únicos para términos técnicos internacionales en la legislación nacional . Por ejemplo, el término “Common Data Environment” debe traducirse y usarse uniformemente (en ruso, literalmente “Entorno Común de Datos”) eliminando términos alternativos que generan duplicidad . De igual manera, nociones como “dispute board”, “engineer” (en su rol FIDIC), etc., deben definirse legalmente si se van a implementar. La experiencia comparada (China, España) muestra que la claridad terminológica facilita la recepción de estándares foráneos.

3. Ajustes en el régimen de responsabilidad y marcos contractuales: Rusia debería reintroducir la responsabilidad personal en la gestión de proyectos. Permitir que profesionales individuales actúen como clientes técnicos – con acreditación y seguros apropiados – alinearía su práctica con la internacional y mejoraría los controles de calidad . Esto implicaría modificar la normativa (Código Urbano) para que un ingeniero consultor independiente pueda desempeñar funciones de gerencia de proyecto, similar al “ingeniero” FIDIC. Además, se aconseja incorporar en los contratos públicos rusos mecanismos contractuales flexibles: cláusulas de reajuste por variaciones, plazos razonables de notificación de reclamos (superiores a 28 días cuando la complejidad lo amerite) y la posibilidad de resolver disputas mediante una junta de adjudicación (Dispute Adjudication/Avoidance Board – DAAB) con efecto vinculante temporal, seguida de arbitraje si es necesario. Tales cambios mejorarían el equilibrio contractual y reforzarían las garantías de equilibrio económico del contrato – principio querido por el derecho latinoamericano – asegurando que ningún cambio regulatorio repentino frustre las expectativas contractuales de las partes.

4. Fomento de la jurisprudencia y arbitraje especializado: En paralelo, se sugiere crear en Rusia una instancia especializada (quizá una Cámara de arbitraje de construcción o secciones especializadas en tribunales arbitrales existentes) para atender disputas de construcción internacionales, aplicando mejores prácticas. Los tribunales rusos podrían inspirarse en la jurisprudencia comparada (casos ICSID, etc.) que subraya la importancia de la proporcionalidad y la buena fe en la ejecución de contratos de infraestructura. Esto contribuiría a una convergencia jurisprudencial con estándares globales y dotaría de mayor previsibilidad a los actores internacionales que contraten en Rusia.

En conclusión, la compatibilidad entre estándares internacionales y nacionales de contratos de construcción no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr proyectos más eficaces, menos litigiosos y más atractivos para la inversión global . La experiencia comparada indica que con un entorno normativo estable, una terminología jurídica unificada, mecanismos contractuales equilibrados y apoyo institucional a la resolución especializada de controversias, es posible integrar exitosamente estándares como FIDIC en los sistemas jurídicos nacionales, respetando el orden público económico y a la vez aprovechando la eficiencia y predictibilidad que estos estándares brindan . Rusia, al igual que los países latinoamericanos, puede transitar ese camino de armonización legal, lo que redundará en una mayor participación en proyectos internacionales, reducción de conflictos contractuales y fortalecimiento de la confianza de inversores y contratistas en sus mercados de infraestructura. La clave está en encontrar el punto de equilibrio entre la soberanía regulatoria y la adopción de buenas prácticas universales – equilibrio que se consigue mediante la proporcionalidad, la adaptación inteligente de cláusulas y el respaldo político a la apertura en materia de contratación internacional.