Capítulo 6. Mecanismos institucionales y sociales para la integración normativa de contratos de construcción transfronterizos

En un mundo multipolar en formación y con el fortalecimiento de la cooperación internacional en el sector de la construcción, el papel de las fuentes del derecho internacional en la regulación de los contratos internacionales de construcción se vuelve cada vez más relevante. Según destaca I. A. Goddard (2018), un sistema efectivo de regulación jurídica internacional de los contratos de construcción transfronterizos se basa en una combinación armoniosa de normas internacionales y legislación nacional, lo cual es un factor clave para la ejecución exitosa de grandes proyectos de infraestructura. De manera similar, L. A. Morozova (2024) señala que el concepto de sistema jurídico y su estructura desempeña un papel importante en la comprensión del mecanismo de regulación legal, especialmente en condiciones de globalización. El marco jurídico proporcionado por instrumentos como la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) y la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, así como las normas de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), determina las condiciones de interacción de los participantes en proyectos transfronterizos. Sin embargo, la cuestión de la jerarquía de dichas fuentes y la práctica de su aplicación en diferentes sistemas jurídicos nacionales sigue siendo objeto de debate, debido a diferencias en los enfoques nacionales sobre la primacía de las normas internacionales y los estándares FIDIC. La hipótesis de la investigación plantea que la sistematización e integración de normas jurídicas internacionales, incluidos los estándares FIDIC, con el derecho nacional en la regulación de proyectos internacionales de construcción es posible mediante su clasificación e implementación sistemática.

Según el informe del Banco Mundial “Benchmarking Infrastructure Development” (2023), las inversiones mundiales en proyectos de infraestructura continuaron en aumento, alcanzando niveles significativos gracias a reformas en el ámbito de las asociaciones público-privadas (APP). Entre junio de 2019 y junio de 2022, 45 economías implementaron cambios regulatorios clave, lo que contribuyó a un incremento aproximado de 488 mil millones de dólares en inversiones en infraestructura bajo el esquema APP. Estas reformas, especialmente en la gestión de contratos, subrayan la necesidad de mecanismos jurídicos eficaces que garanticen la protección de los intereses de todos los participantes y promuevan el desarrollo sostenible de los proyectos internacionales de construcción.

Objetivo de la investigación: Elaborar y fundamentar enfoques prácticos para la unificación e implementación de las fuentes del derecho internacional y de los estándares FIDIC en el derecho internacional de la construcción, así como determinar instrumentos para su armonización con el ordenamiento jurídico nacional.

Tareas de la investigación:

• Identificar las principales fuentes del derecho internacional que inciden en los contratos internacionales de construcción, con el fin de definir su alcance y características.

• Definir la jerarquía y los principios de funcionamiento de dichas fuentes, lo que permitirá comprender su interacción y prioridad en el contexto del derecho internacional de los contratos de construcción (DICC).

• Analizar las posibilidades de integrar los estándares internacionales FIDIC en los sistemas jurídicos nacionales.

• Desarrollar recomendaciones para mejorar la eficacia y la estabilidad en la ejecución de proyectos internacionales de construcción.

Novedad científica: A diferencia de numerosos estudios que abordan cuestiones generales sobre la aplicación de tratados internacionales o la práctica de aplicar estándares FIDIC en problemas específicos, esta investigación examina por primera vez de forma integral la influencia de los tratados internacionales y de los estándares FIDIC en la regulación jurídica de los contratos de construcción transfronterizos. En un contexto más amplio, la doctrina moderna busca formar un concepto universal de “fuentes del derecho” utilizado en la práctica jurídica. Se presta especial atención a la doctrina jurídico-internacional que investiga el proceso de formación e implementación de las fuentes del derecho a nivel global. Así, la categoría “fuente del derecho” abarca no solo factores materiales y supuestos sociales que conllevan la necesidad de regulación jurídica, sino también la formación del contenido y el carácter imperativo de las normas. Este enfoque destaca la importancia de las fuentes del derecho en los mecanismos de creación y aplicación de normas, pero no proporciona una metodología detallada para su uso en ramas del derecho específicas.

Aspectos principales del DICC. La investigación estableció que la base jurídica del derecho internacional de los contratos de construcción (DICC) está compuesta tanto por las fuentes generales del derecho internacional como por documentos y estándares jurídicos especializados. Entre los instrumentos internacionales universales aplicables en el contexto del DICC se encuentran: la Carta de la ONU (1945), que consagra principios fundamentales de cooperación internacional; la CISG (Convención de Viena de 1980), que establece enfoques uniformes para los contratos comerciales internacionales; y la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, que garantiza la obligatoriedad de los laudos arbitrales. Cabe señalar que la Convención de La Haya de 1986 sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional, pese a su potencial relevancia, tiene una aplicación limitada debido a la escasez de ratificaciones y a que no ha entrado en vigor.

Además, es importante considerar los usos internacionales que se han desarrollado en el sector, así como los enfoques doctrinales que se remontan a obras clásicas del derecho internacional. Por ejemplo, la obra de Hugo Grocio De jure belli ac pacis (1625) enfatiza el papel de los tratados internacionales en la conciliación de los intereses de los Estados y en el desarrollo de una cooperación internacional estable, asuntos directamente relevantes para los proyectos modernos de construcción transfronteriza. Los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Principios UNIDROIT) no solo establecen principios generales para la interacción de los agentes económicos, sino que también sirven de base para la elaboración de normas jurídicas especializadas aplicables a los contratos internacionales de construcción.

Para una correcta comprensión de los resultados de la investigación, es necesario aclarar los términos y conceptos utilizados en este trabajo dentro del marco del DICC. El derecho comercial internacional es una rama consolidada del derecho internacional, basada en tratados y convenciones internacionales que regulan la celebración, ejecución y terminación de obligaciones contractuales entre sujetos de las relaciones jurídicas internacionales. El instrumento normativo fundamental en esta área es la CISG, que establece un marco legal uniforme para los contratos comerciales internacionales y sirve de base para regular los contratos internacionales de construcción.

El derecho internacional de la construcción es una rama relativamente nueva, pero de desarrollo dinámico, del derecho internacional que abarca la regulación jurídica de los procesos de construcción relacionados con el diseño, la edificación y la operación de obras a nivel transnacional. La importancia de este campo queda confirmada por obras científicas fundamentales de destacados investigadores y especialistas en el ámbito de la construcción internacional. Por ejemplo, en la obra de Wolfgang Breyer International Construction Law: An Overview, se presenta un análisis integral de los contratos internacionales de construcción. Wendy K. Venoit, en International Construction Law, examina cuestiones sobre la resolución de disputas de construcción transfronterizas. En la publicación International Construction Law Review, editada por D. Wightman y H. Lloyd, se abordan en detalle cuestiones de armonización de estándares contractuales y de interacción entre diversos sistemas jurídicos nacionales. La obra de C. B. Molineaux International Construction Law constituye un importante fundamento teórico que ilumina la evolución del derecho internacional de la construcción, desde las primeras formas de regulación contractual hasta los estándares modernos.

El DICC es una subrama emergente del derecho internacional de la construcción que proporciona regulación jurídica para la celebración y ejecución de contratos en el marco de proyectos de construcción transfronterizos. A pesar de su relativa juventud, el DICC ya ha sido abordado detalladamente en estudios doctrinales de reconocidos juristas internacionales. Así, Łukasz Klee, en su monografía International Construction Contract Law, analiza aspectos clave de la aplicación de los estándares FIDIC en la práctica de la construcción internacional y examina su influencia en la distribución de riesgos y la resolución de disputas. Una importante guía práctica sobre contratos internacionales de construcción es International Construction Contracts: A Handbook de William Godwin, que trata cuestiones fundamentales sobre la estructuración de contratos y la gestión de riesgos en la construcción. También cabe destacar el estudio de D. I. Imamova The concept of an international construction contract, que examina las particularidades de la regulación jurídica de los contratos internacionales de construcción a la luz de las tendencias contemporáneas del derecho internacional privado.

El DICC representa un subsistema jurídico complejo e interdisciplinario situado en la intersección del derecho internacional privado y el derecho internacional público. En términos teóricos, el DICC posee elementos de ambas ramas del derecho internacional, debido a la especificidad de su objeto y método de regulación. Por un lado, el DICC regula las relaciones contractuales entre sujetos privados (empresas, contratistas, inversores) en proyectos de construcción transnacionales, lo que evidencia su pertenencia al ámbito del derecho internacional privado. Los principales instrumentos jurídicos del DICC, tales como las condiciones contractuales estándar FIDIC, los principios de la lex mercatoria y los mecanismos de arbitraje comercial internacional, confirman su naturaleza de derecho privado. Por otro lado, el DICC incorpora elementos del derecho internacional público, ya que los proyectos de construcción transnacionales a menudo afectan intereses estatales, se rigen por acuerdos internacionales y exigen el cumplimiento de estándares internacionales de seguridad y medioambiente. En este contexto, es relevante el estudio de Ya. A. Anosov sobre la regulación jurídica de los contratos de construcción internacional en los países de la UEEA.

Cabe señalar que la práctica arbitral en disputas de construcción se desarrolla en dos direcciones principales. Por un lado, la resolución de tales disputas se lleva a cabo tradicionalmente en el marco del arbitraje comercial internacional, en particular ante instituciones como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC). En estos foros, las disputas de construcción se abordan predominantemente desde la perspectiva del derecho privado, rigiéndose por las estipulaciones contractuales basadas en los estándares FIDIC y otros estándares sectoriales. Por otro lado, la práctica muestra que en ciertos casos las disputas de construcción pueden quedar bajo la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Un precedente que confirma esta posibilidad es Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. v. Reino de Marruecos (Caso CIADI No. ARB/00/4, conocido como el caso Salini).

Dependiendo de la naturaleza y del carácter jurídico de la disputa de construcción, su resolución puede tener lugar bien en un arbitraje comercial internacional, donde las disputas se resuelven sobre la base de las obligaciones contractuales de las partes, o en un arbitraje de inversiones si el proyecto cumple con los criterios de una inversión y toca aspectos de derecho público tales como garantías de protección de inversiones y obligaciones soberanas de los Estados. Algunos investigadores (por ejemplo, Yerniyazov, 2023) señalan el potencial de los tratados de inversión para armonizar los intereses de los contratistas privados y del Estado.

La relevancia de este estudio viene dada por la necesidad de comprender a fondo los mecanismos de formación y aplicación de normas jurídicas internacionales en el contexto de los contratos de construcción. En las condiciones actuales, la diversidad de sistemas jurídicos y las particularidades culturales de los participantes en proyectos internacionales crean la necesidad de estándares unificados capaces de minimizar los riesgos jurídicos y contribuir al éxito de los proyectos. El análisis de las fuentes del derecho internacional permite identificar elementos clave que influyen en la regulación de los contratos de construcción y determinar vías para su armonización. Entre dichas vías, se otorga especial importancia al modelo de “colaboración asociativa en el proyecto” (project partnering).

La investigación de destacados juristas desempeña un papel importante en la fundamentación teórica de las fuentes del derecho internacional. N. Yu. Zavyalova, en su obra Fuentes del derecho internacional y sus particularidades, realiza un análisis detallado de los rasgos esenciales y propiedades de las fuentes del derecho internacional desde la perspectiva de la teoría general del derecho. Ella enfatiza que el desarrollo de relaciones sociales con componente extranjero es el factor principal que predetermina la creación de nuevas normas jurídicas en el plano internacional. Zavyalova también llama la atención sobre las características específicas de los sujetos de la creación normativa internacional y sobre los procesos de concertación de la voluntad de los Estados en la formación de tratados internacionales, lo que evidencia el carácter consensual de la formación del derecho internacional.

B. Krivokapić, en su artículo Las fuentes más importantes del derecho internacional y su interrelación jerárquica (Parte 2), aborda el problema de la jerarquía entre las principales fuentes del derecho internacional – los tratados internacionales, la costumbre internacional y las decisiones de organizaciones internacionales. Señala que, a pesar del reconocimiento tradicional de los tratados internacionales como fuentes primarias del derecho, en algunos casos las costumbres internacionales y las decisiones de organizaciones internacionales pueden poseer mayor fuerza jurídica. Presta especial atención al papel de las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU y otras organizaciones internacionales, que por su inmediatez y aplicabilidad universal a menudo prevalecen sobre otras fuentes del derecho.

L. P. Anufrieva, en Sobre las fuentes del derecho internacional privado (algunas cuestiones teóricas), se centra en los aspectos teóricos del problema de determinar las fuentes del derecho internacional privado. Señala la insuficiente elaboración de este tema en la literatura científica nacional y extranjera, lo que en su opinión genera ciertas lagunas en la comprensión y aplicación de las fuentes del derecho en la práctica de las relaciones jurídico-privadas internacionales. Anufrieva subraya la necesidad de sistematizar los enfoques teóricos para definir las fuentes del derecho internacional privado, teniendo en cuenta su dualidad como expresión objetiva y formal del derecho.

La obra de G. Fitzmaurice ofrece un análisis profundo del procedimiento y la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, lo cual es directamente relevante para comprender los mecanismos jurídicos de resolución de disputas en proyectos internacionales de construcción. Sus conclusiones pueden aplicarse para mejorar los procedimientos arbitrales y judiciales en disputas surgidas durante la ejecución de contratos de construcción transfronterizos.

En la investigación se utilizaron métodos de análisis comparado de normas y principios jurídicos que rigen los contratos internacionales de construcción. Se examinaron las principales convenciones y tratados internacionales, la costumbre, así como estudios doctrinales relacionados con el arbitraje y la resolución de controversias. Se prestó especial atención al análisis del papel de los estándares desarrollados por FIDIC y su aplicación en diversos entornos jurídicos. Se recopiló información de fuentes autorizadas, como publicaciones de FIDIC, y de investigaciones y publicaciones de destacados especialistas en el campo del derecho internacional de la construcción y de las inversiones. También se revisaron los fundamentos teóricos presentados por G. I. Muromtsev en su obra Fuentes del derecho: aspectos teóricos del problema. G. I. Muromtsev destaca la complejidad y naturaleza multifacética del concepto de “fuente del derecho”, lo que indica la necesidad de un enfoque interdisciplinario para su estudio y consideración tanto desde la perspectiva del derecho internacional público como del derecho internacional privado.

Fuentes del derecho internacional y su influencia en el DICC. La investigación identificó las principales fuentes del derecho internacional que inciden en los contratos internacionales de construcción. Se determinó que las más importantes son los acuerdos internacionales, la costumbre jurídica y los estándares sectoriales reconocidos, que regulan los aspectos jurídicos de la interacción de las partes en proyectos de construcción transfronterizos. La Carta de la ONU consagra principios básicos como la soberanía de los Estados, la no injerencia en los asuntos internos y la solución pacífica de controversias. Estos principios sientan las bases para la cooperación internacional y la protección de los derechos de los participantes en contratos de construcción en el ámbito global. La CISG regula cuestiones relacionadas con el suministro de materiales y equipos de construcción, asegurando la uniformidad de la regulación jurídica de las transacciones comerciales y minimizando los riesgos legales en el cumplimiento de los contratos. La Convención de La Haya de 1986, que regula la ley aplicable a los contratos de compraventa internacional, brinda un mecanismo para la elección de la ley y la jurisdicción aplicables, lo cual es de importancia crítica para los proyectos de construcción transfronterizos, ya que contribuye a la certeza jurídica y a la protección de los intereses de los participantes. Se estableció que los estándares FIDIC constituyen una herramienta universal para regular las relaciones entre mandantes y contratistas, al normar cuestiones de distribución de riesgos, aspectos técnicos de la ejecución de proyectos y resolución de controversias. Las decisiones de tribunales arbitrales internacionales, como el CIADI, ejercen una influencia significativa en la práctica jurídica del sector de la construcción; estas decisiones sirven como pautas importantes en la resolución de conflictos que surgen durante la ejecución de contratos internacionales de construcción. La costumbre internacional, basada en una práctica uniforme, complementa las disposiciones de los tratados internacionales, especialmente en caso de lagunas normativas. Además de las fuentes enumeradas, ocupan un lugar importante la Convención de Nueva York de 1958 y los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, que contribuyen a la unificación de laudos arbitrales y a la estandarización de las relaciones contractuales.

Jerarquía de las fuentes en el contexto del DICC. El análisis permitió determinar la jerarquía y los principios de vigencia de las fuentes del derecho internacional que rigen los contratos internacionales de construcción. Se confirmó que la CISG y la Convención de La Haya de 1986 conforman la base del marco normativo de los contratos de construcción. Los estándares FIDIC, si bien carecen de carácter jurídico obligatorio, son reconocidos por la comunidad profesional y se aplican ampliamente en el sector de la construcción para unificar las condiciones contractuales y aumentar la previsibilidad de su cumplimiento. La costumbre internacional y los principios generales del derecho desempeñan un papel auxiliar al colmar lagunas normativas y brindar flexibilidad en la práctica judicial. Se destacó que el desarrollo de mayor trascendencia para el sector de la construcción internacional es el caso Salini, en el cual se formuló el llamado “criterio Salini” (Salini test), que representa los criterios para examinar disputas de construcción en el marco del CIADI. Se estableció que dicho test incluye criterios como la contribución de capital, la existencia de un riesgo, una determinada duración del proyecto y la contribución al desarrollo económico del Estado anfitrión. Su aplicación permitió calificar proyectos de construcción como inversiones y posibilitó que las disputas correspondientes fuesen examinadas ante el CIADI.

Análisis de las posibilidades de integración de los estándares FIDIC en sistemas jurídicos nacionales. La investigación encontró que las asociaciones nacionales de FIDIC de los cinco países fundadores de los BRICS – Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica – son miembros de FIDIC. Esto pone de relieve la importancia de los estándares FIDIC para Rusia en términos de interacción con los países socios de los BRICS. La integración de los estándares FIDIC en los ordenamientos jurídicos nacionales, incluido el ruso, puede lograrse mediante el reconocimiento oficial y la adaptación de los contratos modelo FIDIC a las condiciones nacionales; este proceso ya se ha iniciado con una reunión presidida por el Viceprimer Ministro de la Federación de Rusia, D. N. Kozak. Un obstáculo clave para la plena incorporación de los estándares FIDIC en la legislación rusa sigue siendo la ausencia del mecanismo de adjudicación, ampliamente utilizado en la práctica de la construcción mundial para resolver disputas de manera expedita. Al mismo tiempo, la unificación de las condiciones contractuales y la reducción de los riesgos jurídicos aumentan sustancialmente la atractividad de inversión del sector, como ya lo señaló O. Schachter (1991) al enfatizar la estrecha conexión entre la base teórica del derecho internacional y sus mecanismos prácticos en la construcción transfronteriza.

Recomendaciones prácticas para la aplicación de los estándares FIDIC. Con base en los resultados del estudio, la recomendación principal es la integración de los estándares FIDIC en un registro digital unificado de requisitos de construcción, que está elaborando el Ministerio de Construcción y Vivienda de la Federación de Rusia conforme a la Ley Federal Nº 653-FZ de 25 de diciembre de 2023. La implementación de los estándares FIDIC en este registro brindará condiciones jurídicas uniformes para la ejecución de contratos internacionales de construcción, facilitará el acceso de las empresas constructoras de países amigos al mercado ruso de la construcción y reforzará la competitividad de las empresas constructoras nacionales en el marco de los BRICS. Una iniciativa importante es llevar a cabo programas de capacitación para los actores del mercado de la construcción, orientados a dominar los principios de aplicación de los estándares FIDIC, así como crear las condiciones para la implementación del mecanismo de adjudicación en el sector de la construcción nacional.

Esta investigación ha demostrado la importancia en la regulación del DICC de fuentes del derecho internacional como la CISG y la Convención de Nueva York de 1958. El análisis reveló la posibilidad de clasificar los contratos de construcción como inversiones si se cumplen los criterios del “test Salini” elaborados en la práctica del CIADI.

Se ha establecido que los estándares FIDIC son de facto una herramienta reconocida mundialmente para la unificación de las condiciones contractuales y la asignación de riesgos en proyectos de construcción transfronterizos.

La ausencia en algunos ordenamientos jurídicos nacionales (en particular, en el de la Federación de Rusia) de un mecanismo de adjudicación se considera un obstáculo para la resolución ágil de disputas de construcción. En este sentido, se ha formulado la recomendación de consagrar institucionalmente dicho mecanismo y de integrar sistemáticamente los estándares FIDIC en la legislación rusa.

El estudio ha determinado que la integración de los estándares FIDIC en un registro digital unificado de requisitos de construcción, desarrollado por el Ministerio de Construcción de la Federación de Rusia sobre la base de la Ley Federal Nº 653-FZ de 25 de diciembre de 2023, constituye una herramienta prometedora para aumentar la transparencia de las relaciones contractuales, armonizar el marco normativo y fortalecer el principio de confianza mutua entre los actores del sector de la construcción, incluidos los participantes extranjeros.

Desde una perspectiva teórica, la investigación ha fundamentado que el concepto de “fuente del derecho” en el derecho internacional abarca tanto las normas convencionales como las normas consuetudinarias, así como las decisiones de órganos judiciales internacionales y la práctica arbitral. Se ha establecido que el reconocimiento de los estándares FIDIC facilita el desarrollo de mecanismos flexibles para adaptar las normas internacionales a los ordenamientos jurídicos nacionales, evitando al mismo tiempo la pérdida de garantías de derecho público.

El conjunto de instrumentos jurídicos (tratados internacionales, costumbre internacional, estándares FIDIC y práctica de arbitrajes de inversión) conforma la base de una regulación efectiva de los proyectos de construcción transfronterizos. Una mayor profundización en la práctica aplicada, así como el perfeccionamiento de los regímenes jurídicos nacionales considerando la experiencia de ordenamientos externos y los intereses del Estado, se vislumbran como direcciones clave para futuras investigaciones.