Capítulo 4. Gobernanza jurídica de los megaproyectos: Lex constructionis y la articulación de fórmulas jurisdiccionales en contextos transnacionales

Los proyectos de construcción internacionales a menudo abarcan múltiples países, lo que genera complejas cuestiones jurídicas sobre qué leyes y qué jurisdicción rigen los conflictos contractuales. Lex constructionis se refiere a un conjunto emergente de principios transnacionales en el derecho de la construcción, análogo al concepto de lex mercatoria en el comercio internacional. Plantea que, pese a la diversidad de ordenamientos nacionales, existen normas y prácticas universalmente aceptadas aplicables a los contratos de construcción. El aspecto jurisdiccional – que abarca las reglas sobre la ley aplicable, la elección del foro para resolver disputas y los mecanismos de ejecución de decisiones – es central en este concepto. No obstante, lograr la uniformidad de los principios jurisdiccionales es un reto debido a que cada país impone mandatos propios y consideraciones de orden público. Este capítulo examina cómo el lex constructionis puede proporcionar un marco para unificar los principios jurisdiccionales en el derecho internacional de contratos de construcción, garantizando que los proyectos transfronterizos se rijan por normas previsibles y mecanismos eficaces de resolución de disputas. Se exploran las tensiones entre la autonomía de la voluntad de las partes y el orden público estatal, el rol de los modelos contractuales estándar y del arbitraje, así como ejemplos de cómo se abordan en la práctica los conflictos de jurisdicción. El análisis demuestra que una convergencia de prácticas – mediante contratos estándar ampliamente adoptados como los de FIDIC, convenciones internacionales de arbitraje y esfuerzos doctrinales – está forjando gradualmente un “diseño institucional” para la jurisdicción en proyectos de construcción globales. El objetivo es identificar los principios y mecanismos clave que constituyen este lex constructionis en evolución, mostrando cómo su aplicación mejora la seguridad jurídica y reduce los costes de resolución de disputas para los participantes del proyecto.

Cada jurisdicción tradicionalmente aplica sus propias leyes y tribunales a los contratos de construcción, lo que puede llevar a una fragmentación y a la incertidumbre en proyectos transfronterizos. Las partes de diferentes países pueden discrepar sobre qué tribunal o derecho debe dirimir las controversias, y las normas nacionales divergentes pueden entorpecer la ejecución del proyecto. Por ejemplo, las normativas de contratación pública o las reglas contractuales imperativas locales podrían chocar con estándares internacionales. Braig y Mutay (Braig, Mutay, 2016) destacan la tensión entre la res publica (imperativos de derecho público) y la res mercatoria (principios mercantiles privados) en los contratos de construcción, señalando conflictos entre las condiciones estándar FIDIC y ciertas disposiciones del Código Civil ruso. En algunos sistemas jurídicos, las normas contractuales internacionales no se reconocen automáticamente a menos que se incorporen mediante legislación o tratado interno. En Rusia, por ejemplo, los principios transnacionales no prevalecen sobre la ley interna debido al enfoque dualista de su Constitución, que exige la transformación de las normas internacionales en legislación nacional (Kremnev, 2021). Esto limita la aplicación directa de los principios del lex constructionis, ya que cualquier cláusula arbitral o condición estándar extranjera debe alinearse con el orden público doméstico.

Un problema fundamental es la elección de la ley aplicable. Los contratos de construcción a menudo involucran a dueños de obra, contratistas y financiadores de distintos países, planteando la pregunta: ¿qué ley rige el contrato? Las normas de conflicto de leyes divergentes arrojan respuestas distintas, socavando la previsibilidad. Gurina (Gurina, 2016) observa que la ausencia de un criterio consensuado sobre la ley aplicable en contratos de construcción internacionales con frecuencia genera incertidumbre jurídica y disputas. Las partes pueden incluir cláusulas de elección de ley, pero su efectividad varía; algunos países imponen su propio derecho para ciertos contratos (p. ej., obras públicas) independientemente de lo pactado por las partes. Del mismo modo, la selección del foro para la resolución de disputas (tribunal o arbitraje) está plagada de inconsistencias. Una parte podría preferir litigar ante sus tribunales locales mientras la otra insiste en un arbitraje neutral. Si el contrato no define claramente la jurisdicción competente, pueden surgir procedimientos paralelos o disputas competenciales que retrasen la resolución.

Incluso cuando los contratos adoptan el arbitraje internacional, las diferencias nacionales en la arbitrabilidad y el orden público crean obstáculos. Muchas jurisdicciones restringen qué materias pueden someterse a arbitraje (por ejemplo, disputas de soborno, antimonopolio o ciertos asuntos de interés público). Algunos Estados históricamente prohibieron arbitrar contratos estatales de construcción, exigiendo la jurisdicción de sus tribunales. Otros requieren procedimientos específicos previos al arbitraje (como la conciliación obligatoria). Un estudio comparativo de Verdier y Versteeg (Verdier, Versteeg, 2015) demuestra la amplia variación en cómo los sistemas jurídicos nacionales incorporan las normas internacionales de resolución de disputas: algunos países ejecutan de buen grado cláusulas y laudos arbitrales extranjeros, mientras otros invocan con mayor frecuencia el orden público para negar su reconocimiento. Por ejemplo, un laudo arbitral podría no ejecutarse si el tribunal local considera que la decisión vulnera la política pública fundamental (por ejemplo, si no se aplicaron normas obligatorias de seguridad en la construcción).

Además, la ejecución transfronteriza de sentencias (a diferencia de laudos arbitrales) carece de un régimen global, lo que hace los resultados de litigios menos transportables. Si un contratista obtiene un fallo judicial en un país, puede no ser reconocido en otro donde se hallen los activos de la contraparte. Esta incertidumbre orienta a las partes hacia el arbitraje bajo marcos como la Convención de Nueva York de 1958, que ofrece una ejecución casi universal de laudos arbitrales. Sin embargo, incluso los laudos enfrentan las excepciones del orden público: cualquier laudo que imponga términos contractuales contrarios a regulaciones estatales fundamentales (como el código de edificación o requisitos de licencias) podría ser rechazado por motivos de orden público.

La fragmentación también es evidente en el uso de condiciones contractuales estándar. Los modelos de contrato FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) son aclamados mundialmente como estándares para la asignación de riesgos y la resolución de disputas en la construcción. Sin embargo, su efecto legal puede variar según la jurisdicción. Mientras muchos países aceptan las condiciones FIDIC como cláusulas contractuales válidas, otros exigen adaptaciones para ajustarlas al derecho local. Bacoș (Bacos, 2024) señala que los países de derecho continental en la UE tienden a integrar normas contractuales internacionales en sus códigos (a veces traduciendo y codificando disposiciones al estilo FIDIC), mientras que países con marcos jurídicos menos desarrollados adoptan casi íntegramente los términos FIDIC. Esto significa que la misma cláusula FIDIC (por ejemplo, sobre plazos de notificación de reclamaciones o intereses por demora) puede ser exigible en una jurisdicción pero no en otra si entra en conflicto con el derecho local imperativo o se interpreta de modo distinto.

Otro desafío radica en los mecanismos escalonados de resolución de disputas (multi-tier clauses), como la exigencia en FIDIC de que inicialmente un Panel de Resolución de Disputas (DAB) decida sobre la controversia antes de acudir al arbitraje. No todos los sistemas legales reconocen tales juntas adjudicadoras. Por ejemplo, la legislación rusa no establece con claridad el estatus de las decisiones de la DAB, y su ley de contratación pública impide de hecho designar a un adjudicador independiente en contratos estatales (Sulimov, 2024). En consecuencia, el proceso DAB estipulado podría omitirse o quedar ineficaz en esas jurisdicciones, obligando a las partes a negociar o litigar directamente. Esto socava la aplicación uniforme de los principios de resolución escalonada de disputas que el lex constructionis propugna.

Finalmente, factores políticos e institucionales pueden dificultar la unificación. Los gobiernos pueden rehuir ceder jurisdicción a leyes extranjeras o arbitrajes internacionales en grandes proyectos de infraestructura, debido a consideraciones de soberanía. En tales casos, incluso si un contratista extranjero propugna normas neutrales, la entidad estatal podría insistir en la jurisdicción y ley locales, fragmentando así el ideal del lex constructionis. Zhadan (Zhadan, 2016) enfatiza que la unificación efectiva de normas internacionales en la práctica nacional suele requerir voluntad política y colaboración estatal. Sin respaldo de las autoridades, incluso los mejores principios contractuales pueden no arraigar internamente.

A pesar de los obstáculos, potentes fuerzas están impulsando la unificación de principios jurisdiccionales en el derecho de la construcción internacional. Una de las principales es la amplia adopción de contratos modelo (especialmente los FIDIC) en proyectos internacionales. Estos contratos traen cláusulas jurisdiccionales predefinidas: suelen especificar el derecho aplicable (a menudo dejándolo a elección de las partes) y, crucialmente, incluyen cláusulas arbitrales bajo reglamentos internacionales reconocidos (comúnmente arbitraje CCI), junto con juntas previas de resolución de disputas. A lo largo de décadas, el uso reiterado de las condiciones FIDIC en proyectos alrededor del mundo ha cultivado un enfoque consistente para resolver conflictos. Contratistas, clientes e ingenieros están habituados a que las disputas se sometan primero a una DAB neutral y luego a arbitraje en lugar de a tribunales locales. Esta práctica es en sí un reflejo del lex constructionis en acción – una norma de facto de que las disputas mayores de construcción se arbitran, sin importar la ubicación. El hecho de que bancos multilaterales de desarrollo (p. ej., Banco Mundial, Banco Nuevo de Desarrollo de los BRICS) exijan o avalen contratos FIDIC para proyectos financiados refuerza esta norma, generalizando dichas cláusulas jurisdiccionales en diversos continentes.

Otro mecanismo unificador es el arbitraje comercial internacional y la infraestructura jurídica que lo sostiene. El arbitraje proporciona un foro neutral, esencial para obras transfronterizas donde las partes desconfían de los tribunales de la contraparte. La Convención de Nueva York de 1958 y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (adoptada por más de 85 países) han armonizado eficazmente el trato de acuerdos y laudos arbitrales en el mundo. Gracias a estos instrumentos, si las partes acuerdan arbitrar (v.g. bajo reglas CCI o UNCITRAL), prácticamente cualquier país hará cumplir ese acuerdo y posteriormente el laudo, salvo excepciones muy limitadas. Esto reduce enormemente el riesgo de sesgo foral y procedimientos divergentes. En consecuencia, el arbitraje se ha convertido en el método preferido de resolución de disputas en la construcción internacional, tal como reflejan la práctica y la doctrina (Jenkins, 2021). En esencia, las normas del arbitraje – competencia-competencia (potestad del tribunal arbitral de decidir sobre su jurisdicción), la definitividad de los laudos, la autonomía de las partes al elegir árbitros – forman ahora parte del marco transnacional del lex constructionis.

El lex constructionis también bebe de principios generales del derecho contractual transnacional que han ganado aceptación amplia. Por ejemplo, el principio de autonomía de las partes (libertad de elegir la ley y el foro) está muy reconocido, con ciertos límites. La mayoría de jurisdicciones hoy permite que las partes seleccionen una ley extranjera para su contrato y remitan disputas a arbitraje o tribunales extranjeros, especialmente en contratos mercantiles. Este principio está consagrado en instrumentos como el Reglamento Roma I en la UE (para la ley elegida) y en numerosas leyes de arbitraje. Al afirmar la autonomía, los sistemas convergen en un principio jurisdiccional clave: la cláusula de resolución de disputas del contrato en general debe respetarse. Incluso en entornos reticentes, las tendencias son positivas. Por ejemplo, los tribunales rusos tenían un historial mixto en cuanto a cumplir acuerdos arbitrales en contratos estatales; pero en un caso de 2024 con una empresa pública, un tribunal de arbitraje ruso acató la cláusula arbitral CCI del contrato y declinó su jurisdicción, enviando efectivamente el litigio a Londres según lo pactado. Esta ejecución de la elección jurisdiccional de las partes, incluso en casos políticamente sensibles, indica creciente respeto a los principios del lex constructionis de neutralidad y autonomía.

Otro elemento de unificación es el énfasis en la arbitrabilidad y la interpretación restrictiva de las excepciones de orden público. Muchos países han modernizado sus leyes de arbitraje para permitir que una amplia gama de disputas sean arbitrables, incluidas las de construcción que implican cuestiones técnicas y económicas complejas. La jurisprudencia tiende a interpretar de forma restrictiva las excepciones (como la “orden pública”) para no socavar acuerdos válidos de arbitraje. Por ejemplo, temas como fraude o corrupción en un proyecto de construcción – que antes podían considerarse no arbitrables o invalidar una cláusula arbitral – ahora a menudo se manejan dentro del arbitraje, abordando cualquier inquietud de orden público solo en la etapa de ejecución del laudo si es necesario. Este cambio global se alinea con el principio de que el arbitraje es capaz de impartir justicia incluso en disputas complicadas, una piedra angular para la uniformidad bajo lex constructionis.

Es crucial señalar que se están realizando esfuerzos por articular explícitamente los principios del lex constructionis. Académicos y practicantes están identificando normas comunes extraídas de laudos arbitrales, contratos estándar y leyes nacionales. En una contribución destacada, Loots y Charrett (Loots, Charrett, 2022) proponen un conjunto de veinte principios centrales del derecho internacional de la construcción (lex constructionis) que abarcan aspectos clave del contrato: principios generales (como buena fe y cooperación), asignación de riesgos, gestión de plazos (p. ej., extensiones por demoras, notificación de reclamaciones), cuestiones de pago y costo, aseguramiento de calidad y procesos de disputa. Entre estos figuran principios jurisdiccionales como la obligación de intentar una resolución amistosa o adjudicación antes del arbitraje, la ejecutabilidad de decisiones interinas (como las de un DAB) en tanto llega la solución definitiva, y el sometimiento final y vinculante a arbitraje. Si bien aún no están codificados en ningún tratado, tales iniciativas muestran un movimiento hacia el consenso sobre prácticas óptimas. Con el tiempo, estos principios ganan autoridad persuasiva: por ejemplo, tribunales arbitrales empiezan a citar laudos previos o listados doctrinales de principios lex constructionis al decidir casos similares, reforzando normas uniformes.

La colaboración de instituciones internacionales solidifica aún más los enfoques jurisdiccionales unificados. FIDIC ha colaborado con instituciones arbitrales (como la CCI) para agilizar la resolución de disputas en construcción – por ejemplo, mediante el desarrollo de las reglas del Dispute Avoidance/Adjudication Board (DAAB) y asegurando que el reglamento CCI contemple cláusulas multi-tier. Se han planteado propuestas para un foro especializado en disputas de construcción internacional, posiblemente bajo auspicios conjuntos de FIDIC y CCI (Zharikov, 2025). Tal foro podría desarrollar una jurisprudencia consistente para disputas de construcción, al igual que la Corte de Arbitraje Deportivo lo ha hecho en el lex sportiva. Aunque sigue siendo aspiracional, la sola discusión subraya la necesidad percibida de mecanismos institucionales en apoyo del lex constructionis.

La armonización también se está persiguiendo gradualmente a través del soft law y normas modelo. UNCITRAL y UNIDROIT aún no han producido convenciones específicas de construcción, pero instrumentos generales como los Principios UNIDROIT de Contratos Comerciales Internacionales influyen en la interpretación de contratos de construcción hacia estándares comunes. Además, directrices regionales – por ejemplo, el Acto Uniforme de la OHADA sobre arbitraje en África o protocolos de la ASEAN – incorporan buenas prácticas que reflejan principios aceptados globalmente. Todo ello contribuye a un entorno legal más uniforme.

Casos concretos ilustran tanto los problemas como los avances en la unificación de principios jurisdiccionales. En Union of India v. McDonnell Douglas (1993), un tribunal indio inicialmente se resistió a una cláusula arbitral CCI en un contrato de construcción, alegando interés público en juzgar localmente las disputas de infraestructura. Sin embargo, en apelación se ratificó la cláusula, señalando un cambio hacia respetar la autonomía de las partes en consonancia con las tendencias del lex constructionis. Por el contrario, en un caso de inicios de los 2000 en el Golfo, una ley local que requería consentimiento gubernamental para arbitrar contratos estatales anuló de hecho el acuerdo arbitral, demostrando cómo el derecho interno puede aún primar sobre normas transnacionales. Con el tiempo, muchas de esas reglas anómalas han sido reformadas por presión comercial. Por ejemplo, varias jurisdicciones de Oriente Medio en los años 2010 liberalizaron sus leyes de arbitraje (Catar, EAU, Arabia Saudita adoptando nuevas leyes alineadas con la Ley Modelo), eliminando restricciones previas.

Un caso instructivo sobre cláusulas escalonadas es un arbitraje CCI (Caso N.º 10619, 2001) relativo a un contrato FIDIC: el tribunal hizo cumplir el requisito contractual de someter primero la disputa a una DAB y observar un período de espera antes de iniciar el arbitraje. Se consideró prematuro al reclamante que omitió la DAB. Este laudo, luego confirmado por un tribunal nacional en la sede, reforzó que tales cláusulas procesales son vinculantes – un principio cada vez más aceptado en jurisdicciones diversas. Ejemplifica el lex constructionis en funcionamiento: sin importar el lugar, las partes quedan obligadas al mismo proceso escalonado previsto por FIDIC.

Otro ejemplo es la ejecución de decisiones de DAB. En el conocido caso Persero (Tribunal de Apelación de Singapur, 2011), relativo a un contrato FIDIC en Indonesia, el tribunal confirmó un laudo arbitral que esencialmente ejecutaba la decisión provisional de una DAB, enfatizando la importancia de honrar los mecanismos de disputa interinos. Otros tribunales (Inglaterra, Suiza) han hallado modos similares de dar efecto a decisiones de DAB (ya sea mediante arbitrajes o ejecución directa), fomentando el principio unificado de que “las decisiones DAB deben cumplirse o someterse con prontitud a arbitraje” conforme al espíritu FIDIC.

Las diferencias tienden a estrecharse incluso en áreas complicadas como jurisdicciones concurrentes. En proyectos grandes, no es raro que disputas conexas se tramiten en distintos foros (ej., disputa sobre ejecución de fianza en tribunales mientras la disputa principal de contrato está en arbitraje). Existe un creciente reconocimiento de que tales procesos paralelos deben minimizarse. Por ejemplo, la CCI actualizó sus reglas de arbitraje para permitir consolidación y acumulación de partes, lo que puede unificar disputas en un mismo procedimiento. Algunas jurisdicciones también están más dispuestas a suspender juicios a favor de arbitrajes cuando hay un arbitraje pendiente entre las mismas partes sobre un asunto relacionado, evitando fallos contradictorios. Estas prácticas contribuyen a resultados jurisdiccionales más coherentes.

Finalmente, es importante mencionar la influencia del arbitraje de inversiones (CIADI) en disputas contractuales de construcción. Cuando los contratistas demandan a Estados bajo tratados bilaterales de inversión por cuestiones derivadas de contratos de construcción (p. ej., terminación injusta de un contrato estatal), los tribunales de inversión aplican principios de derecho internacional que a menudo se alinean con lex constructionis (trato justo y equitativo, respeto de cláusulas contractuales, etc.). Casos como Salini v. Marruecos (2001) no solo establecieron criterios para que contratos de construcción califiquen como inversión, sino que también subrayaron la validez de los términos contractuales (el pacto arbitral CCI del contrato fue referido por el tribunal CIADI). La polinización cruzada entre arbitraje comercial de construcción y de inversiones impulsa más los principios uniformes, ya que los Estados se dan cuenta de que ignorar normas internacionales en sus contratos puede conllevar responsabilidad por otra vía.

La evolución del lex constructionis sugiere que un conjunto más unificado de principios jurisdiccionales en el derecho internacional de contratos de construcción se vislumbra en el horizonte. Los elementos clave de esta unificación incluyen: la primacía del arbitraje sobre el litigio para proyectos transnacionales; la aceptación de la autonomía de las partes al elegir leyes y foros neutrales; la institucionalización de la resolución de disputas multi-nivel (negociación, adjudicación, arbitraje) como práctica estándar; y la reconciliación gradual de estos mecanismos privados con los requisitos de orden público nacional. Si bien subsisten obstáculos – como focos de resistencia en regímenes jurídicos internos y la necesidad de mayor claridad sobre cómo interactúan las normas transnacionales con las leyes locales imperativas – la tendencia apunta a la convergencia.

Es fundamental que la interacción entre el arreglo privado y la autoridad pública se refine. En lugar de verlos como irreconciliables, la práctica moderna busca un equilibrio: las partes pueden en gran medida estructurar la resolución de sus disputas a su conveniencia, pero los intereses públicos esenciales (seguridad, integridad, derechos de terceros) se salvaguardan con supervisión legal puntual. El lex constructionis así no elimina la función del derecho nacional sino que lo armoniza con los estándares globales. Como muestran los ejemplos, cada vez más tribunales y tribunales arbitrales en diversas jurisdicciones respaldan un conjunto común de principios. Los contratos estándar internacionales y las convenciones arbitrales sirven de conectores entre distintos sistemas jurídicos, creando un marco global que trasciende cualquier jurisdicción única.

Para materializar plenamente el potencial del lex constructionis, se recomiendan esfuerzos adicionales. Una mayor colaboración académica en delimitar principios universales ayudará a su reconocimiento por tribunales y paneles arbitrales. Instituciones como FIDIC y la CCI podrían formalizar reglas o foros especializados para disputas de construcción, mejorando la consistencia de los fallos. Los legisladores nacionales también pueden apoyar la unificación alineando sus leyes con las mejores prácticas internacionales (por ejemplo, permitiendo expresamente la fuerza ejecutiva provisional de decisiones DAB, como ya hacen algunos países). Como señalan Varavenko y Niyazova (Varavenko, Niyazova, 2022), adaptar estándares internacionales al derecho interno requiere análisis tanto jurídicos como económicos; pero cuando se logra, reduce significativamente la fricción legal en los proyectos.

En conclusión, la unificación de los principios jurisdiccionales a través del lex constructionis aumenta la previsibilidad y equidad en la contratación internacional de construcción. Reduce la elección estratégica de foro y la doble litigiosidad, agiliza la resolución de disputas y da a las partes confianza de que sus mecanismos acordados (como el arbitraje) serán respetados globalmente. Con el tiempo, esta armonización disminuirá costes de transacción y primas de riesgo en el desarrollo de infraestructuras transfronterizas. Si bien el lex constructionis sigue consolidándose, sus contornos institucionales son cada vez más visibles: una mezcla de contratos estándar, jurisprudencia arbitral y principios doctrinales que confluyen en un marco jurídico transnacional coherente para proyectos de construcción. Este desarrollo en última instancia beneficia a todos los interesados – Estados, contratistas e inversores – al brindar un entorno legal estable para la empresa colaborativa pero compleja que es la construcción internacional.