Capítulo 28. Mecanismos de solución de controversias en contratos de construcción transnacionales: enfoques institucionales y socio-regulatorios

El derecho internacional contractual de la construcción es una rama esencial del derecho privado internacional. Con el aumento de proyectos de infraestructura transnacionales en América Latina, gana relevancia la aplicación de medios pacíficos para la resolución de controversias, pues reducen el tiempo y los costos de los litigios. Junto con el arbitraje internacional (por ejemplo, bajo cláusulas FIDIC o CIADI), se destacan cada vez más la mediación, los procesos de conciliación administrativa y los tribunales ad-hoc (Dispute Adjudication Boards, DAAB).

Una tendencia notable es la mayor autonomía de las instituciones internacionales. Muchos tribunales y organizaciones diversifican su financiamiento alejándose de subvenciones estatales, lo que fortalece su independencia (Lall, 2017). Convenciones internacionales clave como el Convenio de Nueva York de 1958 (Naciones Unidas, 1958) garantizan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros y crean seguridad jurídica. En el plano interamericano, tratados de inversión bajo CIADI también contribuyen a estabilizar la confianza de los inversores.

Castigo y reconciliación suelen ir de la mano: Hannah Arendt observó que “la gente no puede perdonar lo que no puede castigar” (Arendt, 1998). Aplicado a la construcción, esto significa que la elección entre arbitraje o acuerdos amistosos depende de si las partes buscan imponer sanciones o mantener relaciones comerciales. Sin embargo, como advierte N. Yu. Erpyleva, el derecho privado internacional es polisincrético, y los mecanismos de conciliación no sustituyen por completo a un proceso judicial completo.

El arbitraje sigue siendo el mecanismo preponderante en las controversias de construcción. La Convención de Nueva York, vigente en la mayoría de países de la región, otorga fuerza obligatoria a los laudos arbitrales. Los actores latinoamericanos suelen preferir este foro neutral frente a tribunales locales. Los contratos tipo (por ejemplo, bajo normas de la Cámara de Comercio Internacional o FIDIC) contemplan clausulas de arbitraje, exigencias de notificación previa (conditions precedent) y plazos de caducidad (time-bar), así como la posibilidad de tribunales de equidad (DAAB) para resolver disputas rápidamente.

Paralelamente, los tribunales internacionales amplían su campo de acción. La Corte Internacional de Justicia, la CIDH y otros órganos han abordado cuestiones económicas que afectan proyectos de infraestructura. Por ejemplo, la CIDH admite directamente reclamos de individuos bajo el principio de acción pública, elevando los estándares de derechos económicos. Tales desarrollos muestran que los principios internacionales de estabilidad regulatoria y orden público económico van permeando el derecho nacional de contratación pública.

La mediación cobra fuerza como método flexible cuando las partes desean preservar relaciones a largo plazo. Estudios de casos (por ejemplo, del CIAC de la CCI) indican que la mediación puede acortar plazos y reducir costos (Moore, 2014). Sin embargo, su uso generalizado exige normas claras sobre buenas prácticas y compromiso de las partes, así como superar barreras culturales y legales entre sistemas.

La experiencia de la justicia internacional revela que la resolución de disputas busca fines más allá de la mera compensación. Las comisiones y tribunales posteriores a conflictos han incorporado objetivos restaurativos. La Comisión de la ONU para compensaciones del conflicto Iraq-Kuwait (Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, 1991) es un ejemplo de esquema vinculante y obligatorio para los Estados, orientado a la reparación. Del mismo modo, la práctica del CIADI y del CIAC refuerza la noción de estabilidad regulatoria: protege las expectativas legítimas de los inversores sin sacrificar el interés público.

No obstante, la expansión de la jurisdicción internacional puede generar fricciones con el orden interno. La retirada de EEUU de la Corte Penal Internacional o las suspensiones de aplicación de fallos por cortes supranacionales ilustran la tensión entre soberanía nacional y obligaciones internacionales. En América Latina, las constituciones suelen reconocer el principio de autonomía de la voluntad y la buena fe contractuales, pero las cartillas de derecho público exigen que las cláusulas contractuales respeten el orden público económico. Los contratos estatales, regidos por leyes de contrataciones públicas (y por códigos civiles subsidiarios), exigen que acuerdos de arbitraje y conciliación no contravengan tales principios.

En algunos casos, la solución de disputas requiere consideraciones especiales: por ejemplo, proyectos offshore deben tener en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Naciones Unidas, 1982), que regula recursos en zonas económicas exclusivas. Así, las decisiones internacionales relacionadas con derecho marítimo pueden influir en la ejecución de megaproyectos transfronterizos.

En síntesis, las tendencias actuales apuntan a un mayor uso de medios pacíficos en la resolución de disputas de construcción. Primero, la mediación y otros métodos extrajudiciales cobran importancia al permitir soluciones más rápidas, si bien su eficacia depende de la convergencia entre sistemas legales y el fortalecimiento de la confianza mutua. Segundo, el arbitraje continúa siendo el recurso principal, especialmente bajo la obligatoriedad de la Convención de Nueva York, por lo que debe mantenerse la armonización de procedimientos y la adopción de prácticas eficaces (por ejemplo, mecanismos DAAB o arbitraje institucional).

Tercero, la justicia internacional, encarnada en cortes y comisiones supranacionales, juega un papel creciente en disputas complejas, lo que resalta la importancia de la estabilidad regulatoria y el “orden público económico” global. Para el derecho latinoamericano esto implica seguir depurando la articulación entre normas locales y los estándares de arbitraje internacional e inversión, asegurando previsibilidad y equidad a las partes.

La consolidación de estas tendencias – mediación efectiva, arbitrajes armonizados y mayor integración internacional – contribuirá a un régimen más confiable para la solución de controversias en proyectos de construcción transfronterizos, beneficiando la seguridad jurídica y el desarrollo económico regional.