Capítulo 23. Coordinación normativa y seguridad energética: impacto de los acuerdos internacionales en los contratos de infraestructura energética

Los acuerdos internacionales de energía constituyen un factor determinante de los parámetros de los contratos internacionales de construcción en el sector energético. Su influencia se proyecta en planos normativos, institucionales y económicos: mediante la imposición de deberes de derecho público a los agentes del mercado, la configuración de regímenes transparentes de tránsito e inversión, y el establecimiento de referentes de precio y de tecnología que los promotores deben internalizar. En la arquitectura multilateral contemporánea ocupa un lugar central el Tratado de la Carta de la Energía de 1994 (TCE), que —según la doctrina rusa y extranjera— fue el primer instrumento multilateral que garantizó la protección de las inversiones energéticas y estableció un régimen jurídico para el tránsito transfronterizo de energía; además confirió a los inversionistas el derecho de acudir directamente al arbitraje internacional contra el Estado receptor (Golovanova y Kuklina, 2020; Konoplyanik y Walde, 2006). Para los contratos EPC/EPCM relativos a infraestructuras energéticas, ello implica incorporar cláusulas de protección de inversiones y alinear la solución de controversias con la posibilidad de recurrir al CIADI, sin perjuicio del arbitraje comercial para disputas estrictamente contractuales.

En el contexto de una transición energética acelerada y de un desplazamiento de centros de poder, las iniciativas regulatorias de la Unión Europea —en particular el Tercer Paquete Energético— inciden de manera extraordinaria en la negociación y ejecución de los contratos de construcción vinculados a los mercados de electricidad y gas. Las normas de la UE sobre liberalización, acceso de terceros no discriminatorio y separación de actividades (unbundling) se traducen en obligaciones técnico-jurídicas para comitentes y contratistas, incluyendo requisitos de interoperabilidad, permisos ambientales y cumplimiento del derecho de la competencia (Chugunov, 2022; Gudkov, 2016). Contractualmente, ello reclama Condiciones Particulares que contemplen compromisos de acceso de terceros, contabilidad separada, y matrices de riesgo más finas respecto de demoras y sobrecostos derivados de cambios regulatorios, junto con condiciones suspensivas (conditions precedent), plazos de caducidad (time-bar), avisos dentro de 28 días y mecanismos de “change in law” compatibles con FIDIC.

Las asociaciones de países productores —como la OPEP— y foros intergubernamentales —como el Foro de Países Exportadores de Gas— inciden indirectamente en los contratos de construcción a través de la dinámica de precios y la exposición a sanciones. El Estatuto de la OPEP consagra la coordinación de políticas de exportación de los Estados miembros, lo que repercute en referentes de precio de largo plazo y proyecciones de demanda, y de ahí en los modelos financieros, las cláusulas de indexación y las fórmulas de ajuste de precio integradas en contratos EPC/EPCM (OPEC, 2021). Las cuestiones de compatibilidad con sanciones —pagos, equipos, servicios— se han convertido en materia usual de redacción en el segmento gasífero; ese riesgo se refleja en reportes recientes sobre licencias específicas para operaciones energéticas con contrapartes rusas (Interfax, 2023). Todo ello exige cláusulas sólidas de fuerza mayor, cambio normativo (change in law) y sanciones, así como un sistema ampliado de declaraciones y garantías (representations and warranties) de proveedores, bancos emisores de garantías a primer requerimiento y aseguradoras.

La doctrina de la seguridad energética configura un armazón de derecho público que limita la autonomía privada. Entendida como la capacidad del Estado para garantizar el suministro estable y proteger la infraestructura crítica, la seguridad energética constituye un interés jurídico autónomo que constriñe la libertad contractual: pasan a ser materias reguladas la selección de rutas, los estándares de protección física, la fiabilidad del suministro y las políticas de sustitución de importaciones (Shestopalov, 2012). En los formularios de obra ello se traduce en filtros más estrictos de licencias y permisos, planes de continuidad de negocio (BCP), protocolos de pruebas de resistencia (stress-testing) y deberes de información a autoridades competentes.

Los acuerdos internacionales en el ámbito nuclear —la Convención de París (1960) y la Convención de Viena (1963) sobre responsabilidad civil por daños nucleares— constituyen un estrato diferenciado. Esos tratados fijan marcos imperativos de distribución de responsabilidad, límites y cobertura de seguro, que repercuten directamente en las obligaciones contractuales durante la construcción de centrales: exigen obligaciones reforzadas de seguro, auditorías periódicas de seguridad, gestión de materiales nucleares y protocolos de respuesta ante emergencias. En términos jurídicos, una parte del riesgo se desplaza más allá de la autonomía dispositiva de las partes hacia el plano de obligaciones internacionales del Estado, lo que delimita el alcance admisible de las Condiciones Particulares FIDIC y calibra el contenido de las garantías de cumplimiento.

La investigación sobre aprovechamiento transfronterizo de recursos en el Ártico evidencia cómo los acuerdos interestatales de delimitación, unitización y desarrollo conjunto se transforman en obligaciones de derecho privado mediante fórmulas de reparto de participaciones, comités de coordinación y operadores conjuntos; la práctica ruso-noruega es ilustrativa (Vylegzhanin, Salygin y Krymskaya, 2020). Para los contratistas esto implica exigencias estrictas de cumplimiento en la cadena de suministro (supply chain compliance), estándares comunes de documentación técnica, y aceptación de la ley aplicable y del fuero pactados en los acuerdos intergubernamentales, que prevalecen sobre previsiones dispositivas del contrato.

Los choques geopolíticos y las medidas restrictivas unilaterales afectan plazos y costos de las obras energéticas, lo que obliga a planificar el perímetro de protección jurídica ya en la fase precontractual. El enlentecimiento y la evolución del proyecto Nord Stream 2, analizados en relación con regímenes de sanciones, son ilustrativos (Kritskiy, 2017). Tras el sabotaje de septiembre de 2022, que destruyó físicamente tramos de Nord Stream y Nord Stream 2, emergieron cuestiones sobre asignación de fuerza mayor, coberturas de seguro, estándares probatorios y subrogación entre contratistas, operadores y aseguradoras. La reacción de redacción incluye mayores deberes de inspección y monitoreo, obligaciones de ciber- y seguridad física, estratificación de riesgos según su asegurabilidad y activadores claros de revisión de plazo y precio ante episodios de tensión internacional.

Acuerdos en el marco de la UEEA y otros esquemas regionales incorporan procedimientos especializados de solución de controversias aplicables a redes eléctricas transfronterizas e infraestructura troncal; su eficacia se refleja en análisis del modelo ruso-noruego de unitización (Fodchenko, 2018). La tendencia general favorece mecanismos escalonados —negociación, dictamen pericial independiente, Junta de Prevención/Adjudicación de Disputas (DAAB), arbitraje—. En los contratos de construcción en energía esto se plasma en cláusulas obligatorias FIDIC sobre DAAB y en el deber de buena fe en el cumplimiento de etapas prearbitrales.

Los acuerdos internacionales de energía reconfiguran el derecho interno al impulsar la adopción de actos que elevan los estándares de seguridad y sostenibilidad de las instalaciones. La doctrina rusa subraya la necesidad de armonizar esas novedades internas con los compromisos internacionales como componente del reforzamiento de la seguridad energética (Lisitsyn-Svetlanov, 2021). Ello recalibra la normativa de proyecto y construcción y crea anclajes normativos para los contratos: listas de estándares obligatorios (GOST, SP, ISO), ampliación de los Requisitos del Contratante y supervisión técnica independiente con auditorías de conformidad.

La dimensión económica de esos acuerdos se manifiesta mediante incentivos de precio e inversión. Los acuerdos gasíferos de largo plazo entre Rusia y Estados de la UE, así como los regímenes de apoyo a las renovables —subsidios y beneficios fiscales— derivados de convenios intergubernamentales, se incorporan a los modelos financieros contractuales, definiendo parámetros del precio EPC, cronogramas de pago, KPI y esquemas bonus-malus (Gudkov, 2016; Romanova, 2015, 2016).

Una valoración doctrinal sistémica confirma la generación multinivel de normas. Los estudios de relaciones energéticas internacionales destacan la complejidad del elenco de sujetos y la necesidad de una clara asignación de derechos y deberes y de mecanismos eficaces de solución de controversias (Bogonenko, 2017). De lo anterior se siguen tres consecuencias operativas para el derecho internacional de los contratos de construcción. Primera, el inversionista debe disponer de vías de protección propias del derecho de inversiones además del arbitraje comercial. Segunda, los regímenes de sanciones, ambientales y tecnológicos han de integrarse en la matriz de riesgos como causales autónomas de ajuste de plazo y costo. Tercera, las garantías de cumplimiento —garantías a primer requerimiento, seguros CAR/EAR y de interrupción de negocio, y coberturas de riesgo político— deben alinearse con las restricciones de derecho público aplicables.

La evolución futura del derecho internacional de la energía —y su proyección sobre los contratos de construcción— vendrá definida por la unificación de estándares de construcción “verde” y de renovables, así como por la digitalización integral del ciclo de vida del activo. La literatura confirma que los factores político-jurídicos del diálogo energético Rusia-UE continúan afectando los proyectos conjuntos (Gudkov, 2014), y, por ende, las estructuras contractuales, las autorizaciones y el reparto de riesgos. Estratégicamente, resulta aconsejable promover formularios unificados de infraestructura en el marco de los BRICS o de la ONU, basados en la práctica exitosa de FIDIC y adaptados a exigencias públicas regionales. El núcleo debería incluir una vía CIADI cuando la disputa contenga elementos de inversión —con referencia a los criterios aplicados en Salini—, preservando al mismo tiempo el arbitraje de la CCI para desacuerdos puramente comerciales (Salini Costruttori S.p.A. y Italstrade S.p.A. c. Reino de Marruecos [I], 2001).

En conjunto, los acuerdos internacionales de energía trazan los límites y vectores de la autonomía contractual en la construcción energética. Codifican reglas de acceso, tránsito, responsabilidad y solución de controversias; delimitan marcos de precio y de tecnología; y canalizan apoyos públicos y soluciones aseguradoras. Los formularios basados en FIDIC, localizados conforme a los regímenes públicos —desde la responsabilidad nuclear hasta las cláusulas de sanciones—, aportan la previsibilidad requerida. El progreso ulterior dependerá de la unificación intergubernamental, de estándares digitales para la gestión de la información y del reforzamiento de mecanismos multinivel de tutela de los derechos de los participantes en proyectos energéticos.