Capítulo 21. Interacción normativa en los contratos transnacionales de construcción: dimensión social, institucional y regulatoria de las colisiones jurídicas

En un contexto de consolidación del orden mundial multipolar y de profundización de los procesos de integración, los vínculos transnacionales adquieren un carácter estructurante en aquellos sectores donde confluyen exigencias público-jurídicas y obligaciones de naturaleza privada. El Derecho internacional de los contratos de construcción surge precisamente en la intersección entre el Derecho internacional público y el Derecho internacional privado: las obligaciones civiles de las partes nacen y se ejecutan dentro del campo de fuerza de múltiples ordenamientos nacionales y de normas supranacionales elaboradas por organizaciones internacionales que fijan estándares de conducta para los participantes del mercado global de la construcción (Klee, 2018).

El aumento de la escala de los proyectos transfronterizos, la complejidad de las soluciones tecnológicas y la diversificación de las fuentes de financiación han incrementado objetivamente el número de sujetos y de regímenes jurídicos implicados en el marco contractual. Ello ha puesto de relieve el problema de los conflictos de leyes, es decir, situaciones en las que una misma relación jurídica queda sometida a pretensiones regulatorias concurrentes de diversos ordenamientos cuyos preceptos divergen o incluso se contradicen. Para las transacciones internacionales de construcción, esto exige la armonización del Derecho interno con las disposiciones internacionales y el diseño de mecanismos sólidos de elección y coordinación del Derecho aplicable (Kudryavtseva y Mkhitaryants, 2024; Kuts, 2022).

Entre los instrumentos de superación de conflictos ocupa un lugar central la doctrina del orden público. Las cláusulas de orden público, tanto en su vertiente negativa como positiva, protegen los intereses fundamentales del Estado del foro y sostienen la estabilidad de las relaciones de Derecho internacional privado, permitiendo excluir la aplicación del Derecho extranjero que resulte incompatible con los valores esenciales de la jurisdicción receptora (Shulakov, 2023). En el campo de los contratos internacionales de construcción, donde interactúan actores de distintas culturas jurídicas, el empleo correcto del orden público es clave para la previsibilidad y la legitimidad del régimen contractual.

La coordinación procesal entre sistemas resulta igualmente determinante. En todo litigio transfronterizo, el órgano judicial o el tribunal arbitral debe resolver inevitablemente tres cuestiones: qué normas procesales rigen; qué medios de prueba son admisibles; y con arreglo a qué criterios se valorará el material probatorio. Las divergencias entre modelos procesales nacionales pueden incidir tanto en el resultado como en el ejercicio efectivo de los derechos procesales por las partes y por terceros cuyos intereses resulten afectados (Kudryavtseva y Mkhitaryants, 2024). La legitimidad procedimental exige atender a la comparabilidad de garantías entre jurisdicciones y, en lo posible, desarrollar enfoques armonizados sobre admisibilidad y valoración de la prueba.

La reconocibilidad y ejecución de decisiones extranjeras constituye el tercer cuello de botella del gobierno de conflictos. El reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos extranjeros tropiezan con diferencias de regímenes procesales nacionales, con excepciones por orden público y con pruebas de reciprocidad. El equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor en la ejecución transfronteriza depende no solo de la práctica judicial, sino también del diseño institucional de las autoridades de ejecución (Fedin, 2023). En los proyectos de inversión en construcción, una baja previsibilidad en la fase de ejecución se traduce directamente en coste de capital y prima de riesgo.

Las organizaciones internacionales resultan decisivas para articular un marco regulatorio coherente. Las Naciones Unidas, el Nuevo Banco de Desarrollo de los BRICS, el Banco Mundial y UNIDROIT impulsan y sostienen estándares y procedimientos para la resolución de controversias multilaterales y para la unificación de regímenes de Derecho privado cuando media un elemento extranjero. En el sector de la construcción revisten particular importancia las condiciones contractuales tipo de FIDIC, ampliamente utilizadas en las fases de diseño, ejecución y explotación de obras en diferentes Estados (Klee, 2018). El análisis de la documentación vigente de FIDIC pone de manifiesto la necesidad de unificar no solo las arquitecturas contractuales, sino también las normas procesales que aseguren uniformidad y transparencia en la aplicación del Derecho (Kudryavtseva y Mkhitaryants, 2024).

El vector europeo de armonización en materia de conflictos y procedimiento es ilustrativo. Los Reglamentos Roma I y Roma II consagran enfoques sistemáticos para la elección del Derecho aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales, y desarrollan la construcción de las normas imperativas de aplicación necesaria y del orden público en sus dimensiones política, social y económica, en la estela de las ideas clásicas de F. C. von Savigny sobre la coordinación de ordenamientos (von Savigny, 2011). Las Conclusiones del Abogado General M. Szpunar, al analizar el alcance de tales normas imperativas y la protección del orden público, confirman la solidez de esta metodología en el Derecho de la Unión contemporáneo (Szpunar, 2016). Los actos nacionales y las codificaciones de nuevos Estados miembros (por ejemplo, Croacia) ilustran un “repensar con préstamos”, en el que se superponen especificidades locales a marcos comunes (Zupan, 2021).

El enfoque ruso respecto de las normas imperativas y del orden público, aun compartiendo las mismas bases (dimensiones política, social y económica), presenta una configuración propia. El artículo 1192 del Código Civil y la Resolución del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2019 núm. 24 identifican rasgos del orden público que enfatizan la protección de la soberanía y la seguridad (p. ej., límites a la circulación de terrenos a favor de extranjeros), la tutela de los derechos de los participantes en el tráfico civil (incluidos los matrimonios con ciudadanos extranjeros) y la protección de los intereses económicos nacionales (restricciones en la adquisición de participaciones en sectores estratégicos) (Dmitrieva, 2016). Se trata de un modelo comparativamente más defensivo frente a la tradición savigniana orientada a la coordinación intersistémica (von Savigny, 2011).

Las normas de conflicto operan en los contratos internacionales de construcción principalmente a través de la autonomía de la voluntad: las partes pueden determinar el Derecho aplicable al contrato, su forma y las consecuencias del incumplimiento, así como elegir los foros de solución de controversias. Los artículos 1210–1215 del Código Civil de la Federación de Rusia proporcionan la base para la elección de ley en contratos transfronterizos, considerando el criterio de la conexión más estrecha y otras anclas. En la doctrina internacional, la evolución del reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las obligaciones extracontractuales ha ampliado aún más el espacio de coordinación contractual en complejos esquemas de construcción y financiación (Kutashevskaya, 2022; Guskov y Sichinava, 2021). A la vez, la referencia a puntos de referencia internacionales —incluidos los desarrollos de organizaciones internacionales y el soft law— favorece la uniformidad de las soluciones de proyecto y reduce los costes de transacción (Klee, 2018).

Cuando entidades públicas participan en proyectos de construcción, surgen cuestiones de inmunidad del Estado y del alcance jurisdiccional de tribunales y tribunales arbitrales extranjeros. Incluso con cláusulas de elección de ley y de arbitraje, el Derecho elegido por las partes puede verse desplazado por las normas imperativas del foro invocadas para proteger valores fundamentales (modelo reflejado en Roma I) (Szpunar, 2016). Ello incide directamente en la asignación de riesgos, en el contenido de las garantías y en la arquitectura de la solución de controversias.

La armonización incompleta sigue siendo fuente de incertidumbre. Los tratados internacionales de perfil privatista suelen implementarse solo de forma parcial y sin calibración sectorial específica para la construcción, lo que reduce la predictibilidad de los resultados. Los defectos técnico-jurídicos derivados de la incoherencia entre normas y de la heterogeneidad terminológica erosionan la unidad regulatoria (Kozhokar, 2020; Zanina, 2019). Conceptos nucleares como conexión más estrecha, orden público y normas imperativas de aplicación necesaria reciben contenidos divergentes en distintas tradiciones jurídicas, lo que impone ajustes doctrinales y normativos.

Destaca como principio regulatorio clave —cuyo menor desarrollo normativo constata la literatura— la buena fe. En los contratos internacionales de construcción, la consagración normativa de la buena fe y de mecanismos operativos para su realización en relaciones contractuales y extracontractuales permitiría reducir conflictos de intereses y reforzar la confianza en la aplicación del Derecho (Kudryavtseva y Aleksandrov, 2019). Esto es crucial en proyectos a largo plazo, donde las condiciones externas (precios, sanciones, corredores logísticos) fluctúan inevitablemente y las adaptaciones contractuales y de calendario requieren válvulas de seguridad jurídicas.

La arquitectura procesal de la jurisdicción rusa en asuntos con elemento extranjero constituye otro nodo estructural. La competencia, la práctica de prueba y valoración y la aplicación del Derecho procesal en controversias transfronterizas se regulan en el Código de Procedimiento Civil y en el Código de Procedimiento Arbitral, lo que crea una base para integrar intereses público- y privado-jurídicos en litigios de construcción. El Convenio de La Haya de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero y el Convenio de La Haya de 1965 sobre notificación y traslado de documentos simplifican la cooperación con autoridades extranjeras; sin embargo, las diferencias procedimentales nacionales fomentan el forum shopping y la paralelidad de procedimientos (Solodilov, 2023). Así, la ausencia en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil de una regla «dura» sobre la prioridad de un proceso extranjero ya iniciado posibilita duplicidades, pese a enfoques como el del Convenio de Chisináu (art. 29) (Solodilov, 2023).

Soluciones institucionales focalizadas pueden mitigar los riesgos de fragmentación: una ley federal especial de unificación y simplificación de actos procesales transfronterizos (incluida la comunicación electrónica, el intercambio acelerado de documentos y requisitos probatorios estandarizados); la ratificación del Convenio de La Haya de 2019 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, para incrementar la predictibilidad de la tutela de inversores; y la digitalización de la ejecución forzosa como base tecnológica de trazabilidad de extremo a extremo y proporcionalidad de las medidas coercitivas (Ustimova y Rasskazova, 2022; Fedin, 2023).

En síntesis, el Derecho internacional de los contratos de construcción opera como un régimen multinivel en el que salvaguardas público-jurídicas (normas imperativas de aplicación necesaria, orden público, inmunidad) se entrelazan con instrumentos privado-jurídicos (autonomía de la voluntad, elección de ley y foro, adaptación contractual) y se operacionalizan mediante los estándares FIDIC, la práctica judicial y arbitral y las convenciones procesales. La armonización de normas, el fortalecimiento de puentes procesales entre jurisdicciones y el desarrollo de herramientas digitales para la prueba y la ejecución constituyen prioridades estratégicas capaces de reducir los costes de riesgo y de aumentar la resiliencia de las iniciativas transnacionales de construcción (Klee, 2018; Kudryavtseva y Mkhitaryants, 2024; Solodilov, 2023).