Capítulo 13. Ciudadanías múltiples y gobernanza de megaproyectos de construcción: análisis socio-institucional y retos regulatorios

La doble nacionalidad, esto es, la condición de una persona que posee la ciudadanía de dos Estados, se ha vuelto un fenómeno cada vez más extendido en el contexto de la globalización, especialmente entre los participantes de grandes proyectos internacionales de construcción. Estos proyectos suelen ejecutarse con base en formularios contractuales estandarizados (incluidas las condiciones FIDIC), que prevén mecanismos neutrales de solución de controversias. La sujeción simultánea a dos jurisdicciones puede influir de manera sustantiva en la interpretación y en el cumplimiento de las obligaciones contractuales en los negocios internacionales de construcción. En tales situaciones resulta necesario considerar tanto las normas del derecho internacional público (que determinan la nacionalidad y la protección diplomática) como las del derecho internacional privado (conflicto de leyes, competencia judicial). Los modelos y principios del arbitraje internacional y del derecho contractual elaborados por organizaciones internacionales (CNUDMI, UNIDROIT, Conferencia de La Haya), así como la práctica de los tribunales arbitrales internacionales, sirven de referentes en materia de nacionalidad dentro del derecho contractual transfronterizo. En particular, la Ley Modelo de la CNUDMI contiene disposiciones sobre todas las etapas del proceso arbitral, lo que confirma un consenso internacional respecto de los aspectos clave de la práctica del arbitraje.

El derecho internacional concibe la nacionalidad como el vínculo jurídico entre la persona y el Estado. La doble nacionalidad supone que la persona pertenece jurídicamente, al mismo tiempo, a los ordenamientos de dos países. Como regla general, la protección diplomática de los extranjeros puede ejercerse únicamente por un Estado que se reconoce a sí mismo como Estado nacional de esa persona. A ello se asocia con frecuencia el criterio de la «nacionalidad dominante y efectiva», desarrollado en diversas decisiones arbitrales. Así, en el asunto «Pey Casado c. Chile» el tribunal arbitral consideró que, tratándose de un demandante con nacionalidad española y chilena, la nacionalidad española era la dominante, lo que le permitió presentar su reclamación. Sin embargo, en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) se aplica un enfoque más formal: conforme al artículo 25(2)(a) del Convenio CIADI, la persona que sea simultáneamente nacional del Estado demandado y de otro Estado contratante carece del derecho a promover un arbitraje CIADI sin el consentimiento del Estado demandado. En otras palabras, la doble nacionalidad que incluye la del Estado receptor impide iniciar un procedimiento del CIADI contra ese mismo Estado.

Al mismo tiempo, el Convenio CIADI prevé una excepción para las personas jurídicas o para quienes desarrollen una «actividad empresarial sustancial» en otro Estado (art. 25(2)(b)), lo cual permite que ciertos binacionales accedan al arbitraje cuando acreditan dicha actividad sustantiva en el Estado extranjero. En consecuencia, el CIADI establece requisitos estrictos sobre la nacionalidad del inversor en dos momentos clave —al otorgarse el consentimiento para arbitrar y al registrarse la solicitud—, y tales requisitos se aplican de forma rigurosa. Por el contrario, las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI no contienen exigencias expresas respecto de la nacionalidad de las partes. El artículo 1(1) de dichas Reglas se aplica a cualquier contrato con convenio arbitral, sin establecer requisitos de nacionalidad para las partes. A su vez, el artículo 17(1) de las Reglas de la CNUDMI reconoce al tribunal la facultad de decidir sobre su propia competencia, incluidas las objeciones relativas al convenio arbitral. Ello permite a los árbitros tomar en consideración las circunstancias de la doble nacionalidad —por ejemplo, determinar la nacionalidad dominante de la persona— al valorar su propia jurisdicción.

Numerosas decisiones arbitrales ilustran en la práctica estos enfoques. Así, en «Pey Casado c. Chile» (CIADI, reglas CNUDMI) el tribunal reconoció que la nacionalidad española del demandante era dominante. En cambio, en «Saba Fakes c. Turquía» (CIADI) un demandante con doble nacionalidad, turca y jordana, no pudo demostrar el predominio de una nacionalidad distinta de la turca y fue privado del acceso al arbitraje. Estos ejemplos muestran que, en las controversias de inversión, el resultado puede depender de si se aplican las reglas estrictas del CIADI o el enfoque más flexible de la CNUDMI. Muchos tribunales, además, recurren al principio de la «nacionalidad efectiva» (en la línea del caso Nottebohm) para valorar la posibilidad de que un binacional promueva la reclamación.

En el contexto del arbitraje comercial, el derecho internacional coloca en primer plano el principio de igualdad de las partes. Así, el artículo 11 de la Ley Modelo de la CNUDMI establece que ninguna persona puede ser apartada del cargo de árbitro por razón de su nacionalidad, y el artículo 18 de esa misma Ley impone el trato igualitario de las partes y garantiza a cada una la plena oportunidad de exponer su posición. Estas normas impiden la discriminación por motivos de nacionalidad en el nombramiento de árbitros o en la participación en el arbitraje. Los tribunales nacionales, en cambio, se rigen tradicionalmente por el derecho interno: pueden considerar a la persona con doble nacionalidad como «propio» nacional al resolver cuestiones de competencia. Así, el ordenamiento jurídico ruso trata al ciudadano de la Federación de Rusia que posee otra nacionalidad como exclusivamente ciudadano ruso, lo que en la práctica implica la equiparación de los binacionales a los propios nacionales ante los tribunales del país.

En el derecho internacional privado, la doble nacionalidad puede incidir en la elección del derecho aplicable y en la determinación de la competencia, si bien los contratos internacionales modernos suelen prever de manera expresa la ley aplicable y el mecanismo de solución de controversias. Para el reconocimiento y la ejecución de sentencias entre Estados existen convenios internacionales. Por ejemplo, el Convenio de La Haya de 2019 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Extranjeras en materia civil o comercial garantiza que la condición o la nacionalidad de las partes no afecta a su ámbito de aplicación. Ello significa que una persona con doble nacionalidad, que haya perdido un litigio en un Estado, puede confiar en el reconocimiento y la ejecución de la sentencia en otro Estado contratante sin obstáculos derivados de su doble ciudadanía.

En síntesis, la doble nacionalidad genera complejidades adicionales en la ejecución de los contratos internacionales de construcción, pues vincula a las partes, de manera simultánea, con dos sistemas jurídicos. El cumplimiento de las obligaciones puede chocar con contradicciones entre normas nacionales (por ejemplo, la doble imposición o las restricciones a transferencias de fondos). Al mismo tiempo, los instrumentos internacionales (CNUDMI, UNIDROIT, convenios de la Conferencia de La Haya) se orientan hacia la neutralidad y la previsibilidad. Las partes de estos contratos deben pactar con claridad la elección del derecho aplicable y del arbitraje, así como informar con antelación sobre la doble nacionalidad de las personas relevantes, a fin de gestionar los riesgos. Es especialmente importante tener presentes los enfoques de los países BRICS: China e India no reconocen la doble nacionalidad, Rusia considera siempre a los binacionales como propios, y Brasil y Sudáfrica admiten la doble ciudadanía. La consideración de estas diferencias es necesaria para asegurar el cumplimiento fiable de los contratos internacionales de construcción.