Capítulo 10. Infraestructura global y soberanía económica: Retos regulatorios y mecanismos arbitrales en la contratación constructiva transnacional

Los proyectos internacionales de construcción están inevitablemente vinculados al cruce de diferentes sistemas jurídicos y normas del derecho internacional. La regulación jurídica de estos contratos depende de las fuentes del derecho contractual en la jurisdicción correspondiente, así como de la vigencia de las normas de jus cogens del derecho internacional, cuyo incumplimiento es inadmisible. Por ejemplo, las normas imperativas como la prohibición del genocidio o la esclavitud son de cumplimiento obligatorio para todos los Estados, y cualquier contrato contrario a ellas es nulo. Sin embargo, su influencia sobre contratos comerciales ordinarios es indirecta, al establecer límites a la autonomía de la voluntad de las partes y prohibir acuerdos que vulneren el orden público internacional.

Las distintas tradiciones jurídicas —anglosajona (basada en precedentes), continental (codificada), latinoamericana (con predominio del derecho público) e israelí (mixta)— presentan diferencias relevantes en cuanto a fuentes del derecho contractual y mecanismos de protección aplicables en los contratos internacionales de construcción. A continuación, se presentan cuatro versiones localizadas del análisis del capítulo 10 de la monografía “Derecho Internacional de los Contratos de Construcción” — “El derecho de los tratados en los contratos internacionales de construcción: desafíos jurídicos y mecanismos de protección”. Cada versión toma en cuenta:

(1) las fuentes de las obligaciones y las normas imperativas internacionales;

(2) la aplicación práctica de los estándares FIDIC;

(3) los mecanismos de defensa disponibles ante incumplimientos contractuales (arbitraje internacional, ISDS, recursos judiciales nacionales, elección de foro);

(4) los fundamentos doctrinales para reconocer la fuerza normativa de los tratados en el sector de la construcción;

(5) el tratamiento jurídico de las sanciones, la fuerza mayor, los casos de hardship y la modificación de obligaciones contractuales;

(6) el rol del Estado como contratante, financiador, regulador y parte demandada;

(7) los criterios de interpretación contractual (diferencias entre los estilos civilista y anglosajón).

Fuentes del derecho contractual y jus cogens. En el common law anglosajón (Inglaterra y Estados Unidos), el derecho de contratos se nutre principalmente de precedentes judiciales y estatutos específicos, no de un código civil integral. La autonomía de la voluntad es amplia pero limitada por el orden público y la ilicitud. Las normas imperativas del derecho internacional (jus cogens) no forman parte directa de la dogmática contractual interna, pero funcionan como límites externos: ningún contrato que contradiga dichas normas (p. ej., prohibición de corrupción o esclavitud) será ejecutado por los tribunales, por afectar el orden público (Shelton, 2011). Los acuerdos que exijan actos ilegales o vulneren derechos humanos son nulos. Fuera de esos límites, las partes pueden distribuir riesgos libremente y los tribunales tienden a hacer cumplir lo pactado. El common law ha desarrollado la frustration y la illegality para eventos sobrevenidos extremos o contingencias ilícitas (Sloss, 2009). No existe una doctrina general de hardship por vía codificada: sin cláusula, se espera el cumplimiento; la frustration opera sólo excepcionalmente. En EE. UU., los tratados autoejecutables o implementados pueden integrar la “supreme Law of the Land” (art. VI Const.), pero en la práctica pocas normas internacionales rigen contratos de construcción privados salvo incorporación expresa. En Inglaterra (dualismo), los tratados requieren ley parlamentaria; el Convenio CIADI fue implementado por la Arbitration (International Investment Disputes) Act 1966 (Sloss, 2009). La Convención de Viena obliga a los Estados, no a los particulares, salvo incorporación legislativa de estándares internacionales (Shelton, 2011).

Aplicación de FIDIC. Las condiciones FIDIC se reconocen ampliamente en jurisdicciones de common law como estándares internacionales preeminentes para grandes proyectos de infraestructura (Seppälä, 2023). Los tribunales hacen cumplir las cláusulas FIDIC salvo conflicto con normas imperativas locales; la figura del Ingeniero y el DAAB, así como los time bars, son mecanismos contractuales válidos, con ejecutabilidad según el derecho aplicable (Seppälä, 2024).

Mecanismos de protección (foros y remedios). La práctica privilegia el arbitraje; Londres y Nueva York son sedes líderes. El Convenio de Nueva York de 1958 asegura el reconocimiento con defensas limitadas, incluido el orden público (Sloss, 2009; Shelton, 2011). Frente al Estado contratante, ISDS y el CIADI permiten arbitraje directo; el art. 54 exige reconocimiento del laudo como sentencia definitiva, sin revisión de fondo por tribunales internos (Sloss, 2009). Los DAAB proporcionan tutela interina hasta el laudo final (Seppälä, 2024).

Base doctrinal para el reconocimiento de tratados. El common law distingue entre derecho internacional y doméstico. En el Reino Unido los tratados requieren implementación; en EE. UU. algunos son autoejecutables, pero inciden en la contratación de construcción principalmente por incorporación contractual. Los instrumentos de soft law (UNIDROIT, reglas CCI) obligan sólo por elección. Los tratados comerciales y de inversión conforman un trasfondo de transparencia y protección que robustece la contratación y el acceso transnacional a remedios (Sloss, 2009; Shelton, 2011).

Sanciones, fuerza mayor, hardship. No existe una doctrina general de hardship; la frustration/impracticability excusa el cumplimiento sólo ante umbrales altos. La fuerza mayor es contractual; la ilegalidad sobrevenida (p. ej., sanciones) puede extinguir obligaciones si no hay cláusula (Sloss, 2009; Shelton, 2011). Las redacciones FIDIC sobre fuerza mayor/hardship se aplican conforme a lo pactado (Seppälä, 2023).

Rol del Estado. El Estado, como contratante, se somete al derecho contractual general con inmunidad restringida en actos comerciales y cuando consiente jurisdicción o arbitraje. Suele pactar cláusulas especiales (cambios, terminación por conveniencia). Actos regulatorios que tornen ilícita la ejecución pueden analizarse como fuerza mayor/frustration. Infracciones estatales frente a inversionistas permiten reclamos bajo tratados, en paralelo a acciones contractuales (Sloss, 2009).

Interpretación (common law vs civil law). La interpretación se centra en el texto y su contexto comercial; la parol evidence limita el uso de prueba extrínseca. No existe un deber general de buena fe como en muchos códigos civiles; la implicación de términos es excepcional. La terminología técnica FIDIC se interpreta según el uso sectorial; el derecho imperativo local prevalece en caso de conflicto (Shelton, 2011; Seppälä, 2023).

Fuentes del derecho contractual y normas imperativas (jus cogens). En la región, de tradición civilista, el contrato se rige por códigos civiles y de comercio, mientras el derecho administrativo incide decisivamente en la obra pública. Se distingue entre contratos privados y contratos administrativos, éstos últimos sometidos a reglas especiales de interés público. Las fuentes centrales son las constituciones (orden público económico, función social del contrato, primacía del interés público), los códigos civiles locales y, tratándose de contratos estatales, las leyes de contratación pública. México, Colombia o Perú establecen procedimientos y cláusulas obligatorias que prevalecen sobre la autonomía de la voluntad. La impronta francesa incorporó la potestad de modificación y rescisión unilateral por interés público, con correlativa indemnización. Muchas constituciones confieren a los tratados rango supralegal, y algunas —como Argentina— jerarquía constitucional a ciertos instrumentos de derechos humanos; así, el jus cogens penetra directamente al orden interno. Contratos que impliquen violaciones graves (trabajo forzoso, daño ambiental severo) resultan inválidos por mandatos constitucionales e internacionales. En el arbitraje de inversiones, el orden público transnacional opera frente a corrupción o fraude, con efectos en anulación/ejecución de laudos (Calvo, 1868). La Doctrina Calvo —resolver localmente sin protección diplomática— impregnó constituciones y leyes, atenuada hoy por los APPRI y el ISDS, aunque subsiste la preferencia por soluciones locales (Calvo, 1868).

Especificidad FIDIC. Los formularios FIDIC se han difundido como estándares internacionales. Tradicionalmente regían pliegos locales, pero los multilaterales impulsan FIDIC en grandes infraestructuras financiadas. La adopción de Red/Yellow/Silver Book exige adaptar el rol neutral del Ingeniero y los DAB/DAAB con decisiones vinculantes provisionales, usualmente reconducidas a arbitraje internacional. El ajuste terminológico y la compatibilidad con límites de derecho público (techos a variaciones; terminación por conveniencia) son imprescindibles.

Mecanismos de protección. La región combina jurisdicción interna (cautelares, procesos abreviados) con arbitraje comercial —a menudo obligatorio en contratación pública—; la Convención de Nueva York 1958 y la de Panamá 1975 facilitan el reconocimiento. ISDS se mantiene para concesiones/APP pese a episodios de denuncia del CIADI. Persisten vías contencioso-administrativas contra actos unilaterales.

Fundamentos doctrinales. Predomina un monismo moderado: tratados integran el derecho interno (bloque de constitucionalidad) y pueden aplicarse directamente (p. ej. consulta previa). Las cláusulas arbitrales estatales valen como renuncia válida; la ecuación económico-financiera se alinea con estándares internacionales de trato.

Sanciones, fuerza mayor, imprevisión. La teoría de la imprevisión (hardship) autoriza adaptar o resolver cuando hechos extraordinarios e imprevisibles rompen la equivalencia; la fuerza mayor libera de responsabilidad y habilita prórrogas. Las sanciones internacionales se tratan como imposibilidad sobrevenida o motivo de adaptación; los contratos incorporan cláusulas de sanciones y suspensión. Las variaciones en obra pública proceden hasta porcentajes legales con ajustes de plazo y precio.

Rol del Estado. La Administración dispone de prerrogativas exorbitantes (ius variandi/rescindendi) pero debe restablecer la ecuación; estatutos APP (México, Chile, Brasil) introducen garantías (arbitraje, juntas técnicas, seguros). La inmunidad de ejecución protege bienes públicos esenciales; la ejecución se dirige a activos comerciales o al presupuesto.

Interpretación. Prima la intención común, la buena fe objetiva y la causa/finalidad; se admiten medios extrínsecos; el derecho supletorio integra lagunas. La meta es conservar el contrato y equilibrarlo, evitando resultados contrarios a la buena fe.