Capítulo 1. Gobernanza transnacional de proyectos de infraestructura: enfoques normativos y contexto socio-institucional del Derecho de la Construcción

El punto de partida consiste en constatar que el Derecho de la Construcción ya no puede entenderse como un simple apéndice del derecho civil o del derecho administrativo de contratos. Una abundante literatura especializada ha consolidado un campo propio de análisis que abarca los grandes proyectos de infraestructura, los contratos llave en mano, las concesiones y las alianzas público-privadas. En ese marco, diversas monografías y revistas especializadas han contribuido a perfilar un “Derecho internacional de la construcción” con vocación comparada y transnacional (Breyer, 2024; Venoit, 2009; Molineaux, 1998; Wightman y Lloyd, 2002; Godwin, 2013; Klee, 2018).

En el espacio jurídico de España y América Latina, la práctica de la construcción internacional se sitúa en la intersección entre códigos civiles y mercantiles, leyes de contratación pública u obras públicas, regímenes de concesiones y normas de derecho internacional económico. Experiencias de integración regional—como la Unión Europea, el MERCOSUR, la Alianza del Pacífico o la Comunidad Andina—han impulsado progresivamente la armonización de reglas de licitación, transparencia, solución de controversias y control judicial, en línea con debates similares en otras uniones económicas (Anosov, 2022; Goddard, 2018). Esto explica que los proyectos de infraestructura estratégicos, desde autopistas y líneas ferroviarias hasta plantas de energía, estén inevitablemente expuestos a una combinación de normas internas, estándares contractuales internacionales y práctica arbitral.

En este contexto más amplio, el Derecho Internacional de Contratos de Construcción (DICC) se perfila como un subcampo autónomo dentro del derecho internacional de la construcción. No se trata únicamente de “contratos de obra internacional” en clave de derecho internacional privado, ni de una simple extensión del arbitraje comercial. La doctrina reciente ha subrayado que el DICC tiene objeto y materia propios: su objeto está constituido por las relaciones económicas y sociales que surgen en la ejecución de proyectos de gran escala con elemento extranjero; su materia se centra en la arquitectura jurídica de los contratos, en particular en la distribución de riesgos, los mecanismos de cumplimiento, la seguridad de las prestaciones y los dispositivos de solución de controversias (Imamova, 2023).

La especificidad del DICC se aprecia con claridad cuando se lo sitúa dentro del armazón del derecho internacional económico. Los grandes proyectos de infraestructura que cruzan fronteras participan del mismo circuito de flujos comerciales, financieros y de inversión que otros sectores regulados. Ello implica que las decisiones sobre diseño contractual, garantías, cláusulas de estabilización o elección de foro no pueden aislarse de los compromisos asumidos por los Estados en tratados de inversión, acuerdos comerciales y regímenes de integración regional (Herdegen, 2024). El DICC opera, por tanto, como un subsistema sectorial del derecho internacional económico, especializado en la gobernanza contractual de proyectos de construcción.

Al mismo tiempo, la dimensión pública del DICC remite a categorías clásicas del derecho internacional general. El juego entre acuerdos escritos y entendimientos tácitos, entre tratados y prácticas reiteradas, sigue siendo central para explicar cómo se forman expectativas legítimas en proyectos que dependen de la cooperación regulatoria entre Estados, instituciones financieras y empresas constructoras (Grotius, 1994; Slouka, 2012). En el ámbito de la construcción, los patrones repetidos de uso de determinados modelos contractuales, cláusulas de fuerza mayor o matrices de riesgo, así como su aceptación en la práctica administrativa y judicial, generan un entorno normativo que trasciende a cada contrato individual.

La experiencia de la justicia internacional y del arbitraje ofrece elementos útiles para comprender la función procesal del DICC. La insistencia en la previsibilidad procedimental, la motivación de las decisiones y la coherencia en la aplicación de los principios jurídicos se ha convertido en un criterio central de legitimidad de los órganos de solución de controversias en el plano internacional (Schachter, 1991; Fitzmaurice, 1955). En el terreno de la construcción, esta preocupación se traduce en el diseño de cláusulas escalonadas, en la institucionalización de juntas de resolución de disputas y en la consolidación de prácticas probatorias y periciales específicas de los conflictos técnicos y financieros propios de grandes proyectos.

Desde el punto de vista de la práctica contractual, el elemento más visible del DICC es el uso extendido de condiciones generales estandarizadas, entre las cuales las cláusulas de FIDIC ocupan una posición central. Estos pliegos han sido adoptados—con adaptaciones—por administraciones públicas, bancos de desarrollo y operadores privados, convirtiéndose en una referencia común para la licitación y ejecución de obras en múltiples continentes. Para el contexto iberoamericano, donde coexisten tradiciones civilistas fuertes, regímenes de derecho administrativo económico y una creciente permeabilidad a modelos anglosajones, FIDIC funciona como lenguaje común para negociar la asignación de riesgos, la variación de obra, las reclamaciones y los plazos de pago.

Sobre esta base, el capítulo propone entender el DICC como un régimen funcional estructurado en torno a cuatro funciones jurídicas, relevantes para la gobernanza transnacional de proyectos de infraestructura: (1) distribución de riesgos; (2) solución de controversias; (3) coordinación jurídica entre niveles normativos; y (4) gestión de cambios en contextos de incertidumbre. La primera función, la distribución de riesgos, responde a una intuición básica del derecho de la construcción: los proyectos de gran escala son inherentemente inciertos y costosos, y la viabilidad económica depende de asignar con claridad quién soporta los riesgos geotécnicos, regulatorios, financieros, de diseño o de interferencias de terceros. Los modelos estandarizados—incluidos FIDIC y otros formularios de obra pública—permiten plasmar esta asignación de manera relativamente predecible, a condición de que se armonicen con normas imperativas locales sobre responsabilidad, contratación administrativa y equilibrio económico del contrato.

La segunda función, la solución de controversias, resulta particularmente relevante para la comunidad académica y profesional de España y América Latina, donde el arbitraje de construcción y las juntas de resolución de disputas han ganado protagonismo en contratos de infraestructura, concesiones de autopistas, proyectos energéticos y asociaciones público-privadas. La práctica comparada muestra que los árbitros especializados en construcción tienden a aplicar no sólo el contrato y el derecho elegido, sino también un conjunto de usos comerciales y estándares técnicos que, de hecho, conforman un corpus de normas profesionales del sector (Jenkins, 2021; Besaiso y Fenn, 2022). En la medida en que esta práctica se repite en decisiones de cortes arbitrales instituidas ante el CIADI, la CCI u otras instituciones, el DICC fortalece su carácter de régimen transnacional.

La tercera función, la coordinación jurídica, refleja el hecho de que los contratos de construcción internacional rara vez operan en un vacío normativo. Un mismo proyecto puede estar simultáneamente condicionado por tratados bilaterales de inversión, cláusulas de estabilización en el contrato de concesión, leyes internas de contratación pública, reglamentos técnicos, estándares ambientales y requisitos de las entidades financieras. La teoría del derecho internacional ha subrayado la importancia de la “alineación de voluntades” para construir marcos normativos estables; trasladada al DICC, esta idea se traduce en la necesidad de articular cláusulas contractuales que hagan compatibles las exigencias del Estado receptor, las expectativas del inversor y los compromisos asumidos en instrumentos internacionales (Tunkin, 2023; Yerniyazov, 2023). El resultado práctico es un trabajo fino de coordinación entre normas de derecho administrativo, derecho internacional público y derecho privado transnacional.

La cuarta función, la gestión de cambios, se ha vuelto central en un entorno marcado por volatilidad macroeconómica, transición energética, innovación tecnológica y crecientes exigencias ambientales. En grandes proyectos de infraestructura contratados bajo modelos tipo FIDIC o formularios funcionalmente equivalentes, las cláusulas de variaciones, revisión de precios, cambios legislativos, renegociación y terminación anticipada constituyen la “caja de herramientas” que permite adaptar el proyecto a circunstancias sobrevenidas sin sacrificar la seguridad jurídica. Para los ordenamientos civilistas, la cuestión clave es cómo articular estas cláusulas con figuras como la imprevisión, la lesión enorme, el equilibrio financiero del contrato administrativo o la responsabilidad por incumplimiento.

Este diseño funcional del DICC no se agota en el plano contractual. La construcción internacional está íntimamente ligada a flujos de conocimiento, tecnología y estándares técnicos que circulan entre universidades, centros de I+D, organismos de normalización y empresas multinacionales. La cooperación científica y técnica entre la Unión Europea, América Latina y otros espacios regionales ha mostrado que la transferencia de tecnologías y la armonización de normas técnicas se apoyan en instrumentos jurídicos complejos—desde acuerdos marco de cooperación hasta contratos de consorcio y joint ventures—que forman parte del ecosistema del DICC (Anufrieva, 2018; Rodríguez-Medina, 2023). En la medida en que las exigencias de seguridad estructural, eficiencia energética o sostenibilidad se integran en códigos técnicos y pliegos de condiciones, el DICC se convierte en vehículo de circulación de esos estándares.

Al nivel microinstitucional, la práctica profesional demuestra que el DICC se consolida también a través de comunidades epistémicas y redes de especialistas. Asociaciones de Derecho de la Construcción, sociedades de arbitraje, colegios de ingenieros y abogados, así como programas de posgrado especializados, contribuyen a generar un lenguaje técnico compartido sobre riesgos, garantías, plazos, pruebas periciales y mecanismos de solución de controversias (Skeggs, 2003). Este lenguaje, aunque se apoya en categorías tradicionales del derecho civil y administrativo, adopta una perspectiva funcional que facilita el diálogo entre juristas, ingenieros, economistas y gestores de proyectos.

En síntesis, resulta útil concebir el DICC como un régimen jurídico transnacional de carácter funcional, estructurado en torno a cuatro grandes funciones y alimentado por tres fuentes convergentes: la práctica contractual estandarizada (en particular, los formularios FIDIC), la práctica arbitral y la doctrina comparada. Esta perspectiva proporciona un marco común para el análisis de contratos de obra pública y concesiones, arbitraje de construcción, tratados de inversión y estándares técnicos internacionales, así como para el desarrollo de la docencia y la investigación en Derecho de la Construcción en distintos ordenamientos.